Publicado em:

10 de março de 2020

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Inciso XL – Conflito de leis penais no tempo

“A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”

CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO: A CONTRADIÇÃO DA LEGISLAÇÃO

Você sabia que a Constituição Federal prevê a possibilidade de existir mais de uma lei que trate sobre o mesmo fato com entendimentos distintos ao seu respeito? O Inciso XL trata exatamente sobre esse assunto: o conflito das leis penais no tempo. O Inciso deste texto tem o objetivo de orientar ao aplicador da lei, como prosseguir em casos que isso aconteça. Além disso, é por meio deste Inciso que é garantido ao réu que sejam aplicadas sempre penas mais leves, quando houver a existência de duas normas que tratem sobre o mesmo ato. 

Quer saber como a Constituição define esse conceito e por que ele é tão importante, bem como a história dessa garantia e como ela é aplicada na prática? Continue conosco! O Politize!, em parceria com o Instituto Mattos Filho, irá descomplicar mais um direito fundamental nessa série de conteúdos chamada “Artigo 5º”. 

Se preferir, ouça esse conteúdo em formato de podcast:

Para conhecer outros direitos fundamentais, confira a página do projeto, uma iniciativa que visa tornar o direito acessível aos cidadãos brasileiros, por meio de textos, vídeos e podcasts com uma linguagem clara.

O QUE É O INCISO XL?

O Inciso XL do artigo 5º, promulgado pela Constituição Federal de 1988, define que:

Art 5º, XL, CF – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu

O conteúdo deste Inciso trata do conflito de leis penais no tempo, ou seja, quando existe mais de uma lei sobre o mesmo assunto, mas com condições diferentes. Como as sociedade está sempre mudando, é comum que novas leis sejam editadas. Isso, por sua vez, faz com que surja um “conflito” entre as leis novas e as anteriores. Na prática, os conflitos nada mais são do que duas leis que possuem determinações diferentes, sendo de responsabilidade do intérprete e aplicador da lei decidir qual das normas deve ser utilizada. 

Ampulheta sobre folha de papel. | Conflito de Leis Penais no Tempo – Artigo Quinto

“Como as sociedade está sempre mudando, é comum que novas leis sejam editadas” | Conflito de Leis Penais no Tempo – Artigo Quinto

O conflito das leis se dá quando a nova lei acarreta a anulação dos efeitos da lei anterior. O fenômeno jurídico que leva uma norma a se “esvaziar” e perder efeito é chamado de revogação. Para compreender melhor como esse Inciso é aplicado, é importante antes entender que, no Direito, se aplica o princípio tempus regit actum. E o que isso quer dizer? Bem, significa que, em geral, a lei rege os fatos praticados durante sua vigência. A lei não pode alcançar fatos ocorridos antes de seu início e nem ser aplicada àqueles ocorridos após sua revogação (extinção).

São hipóteses de conflito de leis no tempo:

  • “Abolitio Criminis”: quando uma nova lei deixa de considerar crime algo que antes era criminalizado. Neste caso, podemos citar como exemplo o Estatuto do desarmamento e a comercialização de “lança-perfume” que foram casos em que determinada conduta deixou de ser criminalizada;
  • “Novatio legis Incriminadora”: quando uma nova lei cria um tipo penal que, até então, não existia no ordenamento jurídico. Trata-se de uma conduta que passa a ser considerada crime a partir da publicação de uma lei;
  • “Novatio legis in pejus”: quando já existia um tipo penal que definia determinada conduta como ilícita, mas a lei nova é mais severa do que a anterior
  • “Novatio legis in mellius”: quando a nova lei possui sanções mais brandas. Na hipótese de conflito, a lei mais benéfica ao agente sempre prevalecerá, seja ela a anterior – lei velha – ou nova ao fato.

Podemos dividir a leitura do Inciso XL da Constituição Federal em duas partes. Na primeira, é exposta a regra: a lei penal não será aplicada para fatos anteriores a sua vigência. Na segunda parte, o constituinte – aquele que formulou a constituição – trata da exceção: quando beneficiar o réu, as leis que iniciarem a vigência após a data dos fatos poderão ser aplicadas. Dessa maneira, a lei nova, quando for favorável, prevalecerá – mesmo se a infração tiver sido cometida antes de sua existência.

No meio jurídico, o Inciso XL do artigo 5º aborda o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa ou retroatividade da lei penal mais benéfica. A retroatividade da lei é a capacidade da lei mais nova produzir efeitos aos fatos ocorridos no passado. Já a retroatividade da lei penal é uma exceção à regra que só ocorrerá quando beneficiar o agente que está sendo julgado e não atingir as seguintes premissas:

  • o ato juridicamente perfeito: quando o ato foi realizado e finalizado durante a lei vigente. Dessa forma, os indivíduos não serão surpreendidos por novo ato ou decisões.
  • a coisa julgada: quando uma sentença judicial for imutável e indiscutível, ou seja, que não cabe mais recurso – for finalizada.
  • o direito adquirido: a impossibilidade de retirar de uma pessoa, um direto que já lhe foi dado.

Os termos “ato juridicamente perfeito”, “coisa julgada” e “direito adquirido” fazem parte das garantias previstas no artigo 5º da Constituição e já foram tema do nosso projeto. Quer saber mais sobre esse assunto? Confira nosso conteúdo sobre o segurança jurídica.

Cabe pontuar alguns direitos fundamentais que estão relacionados ao Inciso XL, são eles:

  • Igualdade: a irretroatividade da lei mais gravosa garante que nenhum cidadão responderá pelos seus atos com maior rigor do que os demais. A lei é impessoal e abstrata e, dessa forma, não é racional continuar a punir alguém por uma conduta que outro indivíduo poderá praticar e não ser punido ou o ser de forma menos grave;
  • Proporcionalidade: à medida que a nova norma, se for mais favorável ao réu, também será mais satisfatória para solucionar conflitos sociais;
  • Segurança: não é racional responsabilizar alguém por um ato cujas consequências negativas ele não poderia conhecer no momento. Neste caso o Inciso analisado possui direta relação com o princípio da legalidade, pois a lei é entendida como um limitador do poder do Estado e uma garantia à liberdade de cada cidadão.

Por acaso termos como “Inciso” e “alínea” são complicados para você?. Que tal checar nosso conteúdo sobre a estrutura das leis e aprender mais sobre o “juridiquês”?

O HISTÓRICO DESSE DIREITO

Desde o século XVIII, marcado pela Revolução Francesa, tem-se o entendimento de que não haveria crime e nem imposição de pena sem lei anterior que os definissem (o então princípio da legalidade). Na transição do Estado absolutista para o Estado Democrático de Direito, as obras publicadas com caráter iluminista por autores como Locke, Rousseau, Montesquieu e Beccaria evidenciaram a preocupação com a imposição de limites para ao poder do Estado a partir do princípio da legalidade

Foi a partir deste movimento histórico que o juiz passou a ser visto como o aplicador da lei, já que se tinha como premissa a clareza da lei e que somente por ela poderia se garantir a igualdade. Nesse sentido, o princípio da legalidade e o princípio da irretroatividade da lei penal estão diretamente ligados, já que ambos asseguram que o poder do Estado não é absoluto e entendem que a lei é capaz de limitar este poder. 

As primeiras determinações que trataram da retroatividade da lei foram no Primeiro Congresso Continental (1774) e na Constituição dos Estados Unidos (1787). Este entendimento acabou por influenciar, por meio de Lafayette – figura importante da Revolução Francesa -, sua inserção na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), tornando-se um dogma (inserir aqui o significado de dogma) da democracia e se reproduzindo nos códigos penais seguintes.

No Brasil, desde o Império, com exceção do período do Estado Novo, sempre houve preocupação por parte do legislador constituinte no que diz respeito à disciplina da irretroatividade das normas. Desde a Constituição de 1824, a retroatividade da lei foi abordada no artigo. 179, que determinava: “Nenhuma Lei será estabelecida sem utilidade pública […] a sua disposição não terá efeito retroactivo”.

A partir da Constituição de 1934, exceto a Carta de 1937, as previsões normativas deixaram de impedir a simples retração da lei e passaram a tratar de determinadas situações nas quais a retroação não seria possível, com base na proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada. Já a Constituição de 1988 destacou no artigo 5º, Inciso XL, especialidade à norma Penal ao dispor que: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”

Se compararmos a lei brasileira com outras legislações que também tratam da aplicação das leis penais no tempo, podemos ver que as leis que tratam do tema possuem natureza infraconstitucional. Isso quer dizer que seu âmbito de aplicação é restrito quando comparado ao ordenamento brasileiro que tornou a matéria constitucional. Nesse sentido, cabe analisar a preocupação que o constituinte teve ao adicionar tal princípio em nossa lei máxima, a fim de garantir tal direito.

A IMPORTÂNCIA DO INCISO XL

As leis são responsáveis, por gerarem estabilidade na sociedade, pois permitem que as pessoas regulem suas condutas, garantindo a ordem e a vida em sociedade. Dessa forma, pensar em um mundo sem leis seria como voltar à pré-história, em que os mais fortes conseguiam sobreviver e os mais fracos morriam de fome ou eram mortos pelos seus rivais.

Representação de uma sociedade | Conflito de Leis Penais no Tempo – Artigo Quinto

As leis regulam o comportamento dos indivíduos a partir do momento em que a convivência em grupo tornava os conflitos frequentes. | Conflito de Leis Penais no Tempo – Artigo Quinto

As leis regulam o comportamento dos indivíduos a partir do momento em que a convivência em grupo tornava os conflitos frequentes. Neste sentido, as leis foram responsáveis pela formalização de regras que determinaram direitos e deveres de todos os cidadãos, como, por exemplo, a proibição de roubar ou matar ou a obrigação de pagar impostos para que fosse possível construir bens de uso comum, como as estradas e pontes, as praças e os mercados, as escolas e os hospitais, etc.

Nos Estados de Direito, principalmente nas democracias, a garantia de que as regras sejam pré-estabelecidas garante a segurança dos cidadãos na medida em que permite que cada um paute suas condutas de acordo com as regras já dispostas. Se não existisse o princípio da irretroatividade, a segurança jurídica das leis estaria comprometida. 

A lei penal mais gravosa, ao ser impedida de retroagir, reforça as garantias de uma sociedade que busca igualdade, justiça e democracia a medida que reforça o caráter impessoal das normas. Além de assegurar a possibilidade do prévio conhecimento dos crimes e das penas, é garantido que o cidadão não será submetido à coerção penal diferente daquela predisposta na lei. Portanto, não há crime nem pena, sem lei que antes assim os defina – princípio da legalidade.

No entanto, a irretroatividade possui uma exceção: quando a lei mais nova beneficiar o indivíduo. Esta exceção à regra vem do princípio da intervenção mínima, responsável por assegurar que a lei penal só seja utilizada como último recurso. E por que isso acontece? Simples: o Direito Penal é o ramo que aplica as sanções mais severas aos cidadãos, o que leva ele a ser entendido como a última fronteira no controle social. Portanto, sempre que o Estado tiver meios menos lesivos para assegurar o convívio e a paz social, deve se utilizar deles.

Um exemplo de irretroatividade da lei penal mais gravosa está na Lei 11.464/2007, a qual acrescentou que o tempo necessário a progredir no cumprimento de uma pena – isto é, quando um sujeito está preso e lhe é concedido o direito de cumprir o restante de sua pena em outra forma de regime, que não o fechado – não se aplica a situações de crimes que aconteceram antes da respectiva vigência da lei que define isso. Por se tratar de um tema contemplado desde a primeira Constituição brasileira, a irretroatividade da lei penal mais gravosa não é um objeto de grande discussão ou questionamento. Os debates que envolvem o tema, na maioria das vezes, são pautados pelos limites entre a aplicação da regra e da exceção. 

Um exemplo de tema ainda em discussão é a fragmentação dos dispositivos normativos – ou seja, das leis – para retroatividade apenas da parte benéfica. Por se tratar de um tema relativamente pacífico, não se entende ser possível a exposição de dados específicos e evidências sobre a relevância da aplicação do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa para além do que já foi tratado aqui.

O INCISO XL NA PRÁTICA 

Esse direito é assegurado na prática por meio do entendimento de que será aplicada a lei penal vigente na data do acontecimento em questão, exceto quando houver uma lei posterior que beneficie o réu. Além disso, este direito fundamental também é assegurado por outras leis, como:

  • No artigo 2º do Código Penal, que determina que, quando uma lei deixa de considerar determinada conduta como criminosa, também devem ser cessados os efeitos dessa lei, abrangendo, inclusive, os casos já julgados. Conforme mencionado anteriormente, trata-se de hipótese de abolitio criminis;
  • No artigo 107, III do Código Penal, que determina a extinção da pena quando um fato deixar de ser crime em razão da retroatividade da lei penal mais benéfica;
  • Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), o artigo 9º dispõe que ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, quando cometidas, não são consideradas como crime. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o sujeito julgado será beneficiado da mais benéfica.

CONCLUSÃO

Como vimos, o Inciso XL promove uma regra e uma exceção à regra que são de extrema importância para o Estado de Direito em qual vivemos. Assim, ela constitui o princípio da irretroatividade da lei penal e permite que a lei tenha retroatividade em casos que o réu venha a se beneficiar desta.

Veja o resumo do inciso XL do artigo 5º no vídeo abaixo:

Se preferir, você pode baixar esse conteúdo para ler sempre que quiser!

E você? Já sabia que tinha esse direito garantido? Que tal disseminar esse conhecimento? Compartilhe esse conteúdo com seus amigos e dê sua opinião nos comentários! Esse foi mais um texto da série sobre o Artigo 5º da Constituição Federal. Para conhecer outras liberdades e direitos, visite a página do projeto!

Sobre os autores:

Gabrielle Graziano

Advogada – Compliance e ética corporativa

Matheus Silveira

Membro da equipe de Conteúdo do Politize!.


Fontes: