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18 de agosto de 2020

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Inciso LXIII – Direito ao silêncio

“O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”

DIREITO AO SILÊNCIO

O inciso LXIII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 define que quando um indivíduo for preso, este deverá ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado. Nesse sentido, o direito ao silêncio é essencial para que o preso não se autoincrimine e possa defender-se das acusações em um futuro julgamento, razão pela qual esse mesmo inciso também enuncia o tratamento constitucional de um direito de alcance mais amplo, o direito à não autoincriminação. 

Quer saber mais sobre como a Constituição define este conceito e por que ele é tão importante, bem como a história dessa garantia e como ela é aplicada na prática? Continue conosco! O Politize!, em parceria com o Instituto Mattos Filho, irá descomplicar mais um direito fundamental nessa série de conteúdos chamada “Artigo Quinto”.

Se você preferir, pode ouvir o conteúdo desse episódio no formato de podcast:

Para conhecer outros direitos fundamentais, confira a página do projeto, uma iniciativa que visa tornar o direito acessível aos cidadãos brasileiros, por meio de textos, vídeos e podcasts com uma linguagem clara.

O QUE É O INCISO LXIII?

O inciso LXIII do artigo 5º, promulgado pela Constituição Federal de 1988, afirma que:

Art 5º, LXIII, CF – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”

Você já deve ter assistido a algum filme em que o policial fala a seguinte frase, dada em tom de alerta pelo policial norte-americano, depois de algemar um suposto criminoso: “Você tem o direito de permanecer calado, tudo o que disser poderá ser usado contra você num tribunal”. Certo? Se sua resposta foi sim, então você já conhece um dos direitos fundamentais presentes em todos os países democráticos, e que, em nossa Constituição, está inscrito no inciso LXIII do artigo 5º. Nesse sentido, a famosa frase citada por policiais nos filmes é expressão do que chamamos de “direito ao silêncio e à não autoincriminação”.

Sendo assim, o presente inciso trata dos direitos essenciais ao cidadão que for investigado, acusado ou preso. Dessa maneira, é obrigatório que o preso receba informações claras acerca da sua situação e como proceder, incluindo, o direito de permanecer calado, além do direito de ser assistido por familiares e, tecnicamente, por advogado. Isso porque, quando uma pessoa é presa, existem uma série de procedimentos a serem realizados até que, futuramente, a pessoa seja julgada e possivelmente absolvida ou condenada. 

Nesse sentido, não necessariamente alguém que é preso permanece preso, pois, no curso das investigações, as provas e testemunhas podem indicar que aquela pessoa não está conectada ao crime ou não deve permanecer presa por outros motivos – até porque, como regra, a pessoa deve responder à investigação e ao processo criminal em liberdade, na medida em que, como vimos no inciso LVII, ela só poderá ser tratada como culpada após eventual condenação definitiva. Dessa maneira, não se pode presumir que o indivíduo seja culpado, impondo que diga coisas que o incriminem sem que ele perceba. 

Imagem representando pessoa triste e calada | Artigo Quinto

Imagem representando pessoa triste e calada | Artigo Quinto

Portanto, não se pode coagir alguém preso ou investigado a se manifestar, devendo todo cidadão sob investigação ser informado pelas autoridades que não é obrigado a responder a perguntas. Além disso, conforme o inciso LXII, o preso possui o direito de avisar sua família ou outra pessoa que indique para que saibam de sua situação, bem como solicitar um advogado para auxiliar em sua defesa para que, assim, seja garantido que receba um tratamento de acordo com a lei e a Constituição. 

Por acaso termos como “inciso” e “artigo” são complicados para você? Que tal checar nosso conteúdo sobre a estrutura das leis e aprender mais sobre o “juridiquês”?

O HISTÓRICO DESTA GARANTIA

O sistema penal, assim como diversas outras correntes do direito (como o civil, tributário etc.), já possuiu uma série de interpretações que guiam a sua corrente de pensamento. Nesse contexto, até fins do século XVII, prevalecia o sistema inquisitivo (sistema originado no período medieval), em que a cultura de julgamentos mantinha heranças profundas dos tribunais de inquisição eclesiásticos, próprios de tempos de monarquias absolutistas e Estados religiosos. 

Assim, os julgamentos eram realizados buscando a justiça divina, sempre em busca de uma confissão como prova essencial do delito, e que permitia a conclusão dos julgamentos e a execução das condenações. Contudo, para que se obtivesse essa confissão, certos procedimentos – como torturas e coações diversas – eram realizados para que a resposta do acusado o incriminasse. Esse sistema era voltado para um poder central, em que o Estado acusa, investiga e julga, de maneira arbitrária, isto é, de acordo com princípios que não são baseados na racionalidade, e que reservavam aos cidadãos a posição de objeto de prova do processo, e não de sujeitos de direitos processuais. Tratava-se, verdadeiramente, de uma instrumentalização do indivíduo pelo processo, e só bem mais tarde, como a evolução da teoria processual e a afirmação dos direitos humanos ao longo do Século XX, seria reconhecida ao indivíduo a posição de sujeito, e não de objeto, do processo, e, assim, também de sujeito titular de direitos frente ao poder do Estado. 

Em contraste com a realidade do sistema inquisitivo, atualmente, no Brasil, prevalece o sistema misto, que se divide entre pré-processual (a parte da investigação para coleta de evidências) e processual (o processo de julgamento). Esse sistema também pode ser intitulado de inquisitivo-acusatório. Isso porque a prática inquisitiva para busca de evidências, apesar de não ser utilizada como no período medieval, ainda é essencial para a investigação, no momento da investigação preliminar à fase judicial do processo. Após esse período, na fase processual, faz-se necessário que o acusado seja mais participante do processo, exibindo a sua defesa e exercendo plenamente o seu direito ao contraditório, e ficam claramente definidas as funções das partes, sejam elas de defender, julgar e acusar. 

O Código de Processo Penal (CPP) vigente foi criado em 1941, quando o Brasil vivia a ditadura do Estado Novo, e, como se sabe, regimes políticos autoritários reconhecem menos direitos aos cidadãos e mais poderes ao Estado e a seus agentes. Nessa época, o artigo 186 possuía o seguinte texto: “Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder às perguntas que lhe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa”. Ou seja, embora o acusado possuísse o direito de não responder as perguntas, essa escolha seria apreciada de maneira negativa no momento do julgamento, o que evidencia resquícios inquisitivos do Código de Processo Penal, o qual, após a promulgação da Constituição de 1988, vem sendo paulatinamente reformado para se adaptar aos direitos fundamentais hoje reconhecidos, entre eles o direito de não se autoincriminar.

Em 1992, por meio do Decreto nº 678/92, o Brasil internalizou em sua legislação a Convenção Americana de Direitos Humanos, de 1969, da qual o país é signatário. Também fruto da  afirmação internacional dos direitos humanos ao longo do último século, seu texto prevê, no artigo 8º, 2, “g”, o “direito de não ser obrigado a depor contra si mesmo, nem a declarar-se culpado”, expressando até de forma mais completa o direito à não autoincriminação.   

Imagem representando inovação na justiça | Artigo Quinto

Imagem representando inovação na justiça | Artigo Quinto

Dessa forma, aquele texto da redação original do CPP foi alterado com a Lei 10.792, de 2003, para que o código se tornasse coerente com o texto constitucional de 1988. Hoje, o texto alterado dispõe em seu artigo 186, parágrafo único, que “o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”. 

A IMPORTÂNCIA DO INCISO LXIII

O direito contido no inciso LXIII está garantido, como vimos, também por meio da Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecido como o Pacto de San José da Costa Rica, um tratado internacional assinado pelos Estados Americanos, reforçando a Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU). Sendo assim, está disposto em seu artigo 8º, que trata das garantias judiciais da pessoa humana: “o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”. Esse direito não é apenas procedimental, trata-se de um dos direitos civis e políticos garantidos ao redor do mundo como prioridade, e que, no Brasil, tem status hierárquico de norma supralegal, ou seja, de valor superior ao de toda a legislação, e inferior somente às normas constitucionais, conforme estabelece a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 466.343.

No entanto, o cenário de produção coercitiva de confissões não parece ter melhorado o quanto deveria ao longo dos anos, de acordo com o Relatório sobre a Tortura no Brasil produzido pela Comissão de Direitos Humanos da ONU e com pesquisas acadêmicas desenvolvidas no país a respeito. Muitas dessas pesquisas sugerem que durante os anos da ditadura militar, que vigorou no país entre 1964 e 1985, desenvolveu-se um hábito sistemático de agentes policiais obterem confissões sob tortura, primeiro na investigação de crimes políticos e, depois, isso generalizou-se para outras investigações criminais, sendo que o Estado brasileiro ainda vivencia dificuldades para erradicar essas práticas abusivas e ilegais. 

De fato, a experiência concreta das práticas policiais brasileiras mostra que os direitos fundamentais dos cidadãos não são sempre respeitados, gerando uma população carcerária composta por presos que não necessariamente precisariam cumprir pena em presídios, e muitos casos de condenados injustamente.

O INCISO LXIII NA PRÁTICA

Uma das manifestações desse direito em nossa legislação está no Código de Processo Penal, o qual estabelece em seu artigo 186: “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”. Parágrafo único: “o silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”. 

Além disso a Lei n° 12.403/2011 trouxe uma inovação: a comunicação imediata da prisão também ao Ministério Público, consagrado pelo Artigo 30: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.”

Na prática, esse direito se reflete em diversas situações, valendo citar, a título de exemplo, o crime de embriaguez ao volante, previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que estabelece a responsabilização penal do motorista que tiver certa concentração mínima de álcool em seu organismo.  Até 2012 a redação do artigo permitia que a embriaguez fosse atestada por meio de testemunhos e exames médicos externos, razão pela qual o Superior Tribunal de Justiça fixou à época o entendimento de que o delito só poderia ser configurado com a quantificação objetiva da concentração de álcool no sangue – que não pode ser presumida, de modo que só os testes do bafômetro ou exames de sangue poderiam atestar a embriaguez. Com a entrada em vigor das Leis 12.760/2012 e 12.971/2014, a redação do artigo 306 reiterou a possibilidade de constatação da embriaguez por outros meios que não o teste de alcoolemia, mas esse ainda é o principal meio de prova e mais aceito por nossos tribunais. 

Assim sendo, o motorista não é obrigado a se submeter ao exame de sangue ou bafômetro, já que isso pode significar a produção de prova contra si mesmo, o que vai de encontro ao direito à não autoincriminação previsto no inciso LXIII. De toda forma, ainda que seja preservada a possibilidade de recusa do motorista em se submeter a esses exames, o Código de Trânsito dispõe essa é uma infração administrativa gravíssima, que tem como punição a perda da Carteira de Motorista por 1 ano e aplicação de multa, e esse ponto continua a gerar controvérsia jurídica sobre a sua constitucionalidade.

Para além disso, esse direito faz que ninguém seja obrigado a confessar crime algum, na polícia ou mesmo em juízo, ou a cooperar com as autoridades para investigações contra si..

CONCLUSÃO

Portanto, o inciso LXIII que trata sobre o direito ao silêncio é de grande importância para que o preso não produza provas contra si mesmo, as quais, em diversas situações, podem não condizer com a realidade.

Veja o resumo do inciso LXIII no vídeo abaixo:

Se você quiser, pode baixar esse conteúdo para ler sempre que quiser.

Agora que você já sabe como a Constituição define o direito ao silêncio, que tal disseminar esse conhecimento? Compartilhe esse conteúdo com seus amigos e dê sua opinião nos comentários! Esse foi mais um texto da série sobre o Artigo 5º da Constituição Federal. Para conhecer outras liberdades e direitos, visite a página do projeto!

Sobre os autores:

Bianca Lopes Rodrigues

Estagiária da prática de Tributário do Mattos Filho

Matheus Silveira

Membro da equipe de Conteúdo do Politize!


Fontes: