ARTIGO QUINTO
Publicado em:

6 de agosto de 2019

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Inciso XIII – Livre exercício profissional

“É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”

INCISO XII – O LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL NO BRASIL

O artigo 5º da Constituição Federal de 1988 garante os direitos e liberdades fundamentais da população brasileira. Em seu inciso XIII, ele trata do Livre Exercício Profissional no País, que permite a prática de qualquer profissão, trabalho ou ofício que atender às qualificações profissionais estipuladas em nosso ordenamento jurídico.

Fonte primária de renda, o trabalho é essencial para a estabilidade econômica e social de qualquer nação porque permite ao povo que compre alimentos, imóveis e se entretenha no mundo em que vivemos. No sistema em que vivemos, o capital financeiro é primordial para a coexistência, segurança, bem-estar e qualidade de vida humana. Por isso, entender como funciona o Livre Exercício Profissional no Brasil é de extrema importância para compreender os limites e direitos que você tem sobre o assunto.

Esse texto que você está lendo é fruto da parceria entre o Instituto Mattos Filho e o Politize!, que busca explicar de que forma a Constituição de 1988 garante nossos direitos fundamentais, em seu quinto artigo.

Para ler sobre outras liberdade e direitos, não deixe de visitar a página do Artigo 5º.

Se preferir, ouça esse conteúdo em formato de podcast:

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O QUE O ARTIGO 5º DIZ SOBRE O LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL?

O artigo 5º, em seu inciso XIII, afirma que:

XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”;

O inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal garante aos cidadãos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil a liberdade de escolha e execução de qualquer trabalho, ofício ou profissão de acordo com o interesse e vocação de cada pessoa. Dessa forma, se tal trabalho puder ser exercido por esforço próprio e de acordo com as leis, o Estado não pode proibir ou constranger a escolha do indivíduo.

Porém, como dito acima, para que a profissão seja legal, suas ações não podem ir contra as leis. Portanto, o livre exercício profissional pode ser, sim, restringido. Existem limites a essa liberdade, como mostraremos mais à frente.

O inciso XIII não garante o trabalho a todos os cidadãos e nem as condições materiais para o exercício do mesmo. Logo, não se trata de um direito social e nem um direito ao trabalho – esse segundo está previsto no artigo 6º da Constituição Federal – mas sim de um direito individual, ou seja, uma liberdade conferida ao povo, que pode, ou não, exercê-la.

Como vimos anteriormente, não é só se a profissão ir contra a lei que há a possibilidade de limitação do livre exercício profissional. A seguir, vamos ver em quais casos essa restrição é legal.

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LIMITES AO LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL

Lembrando, o livre exercício profissional pode ser proibido se não respeitar as leis do Brasil, mas existem outras situações que também permitem essa atitude. Alguns trabalhos, ofícios e profissões podem, por exemplo, exigir uma qualificação extra, isto é, conhecimentos necessários e essenciais para a prática da atividade profissional que estão previstos em lei federal, como o exame de ordem (OAB – Ordem dos Advogados do Brasil) para o exercício da profissão de advogado ou a inscrição no Conselho Regional de Medicina (CRM) para médicos.

O livre exercício profissional, entendido como o ato de se escolher um trabalho, ofício ou profissão, é um direito individual e inviolável. Porém, a liberdade de escolha não implica na liberdade de exercício da atividade. Deu pra entender? Determinadas atividades estão submetidas ao preenchimento de pré-requisitos estabelecidos em lei. A partir do momento em que os requisitos são definidos, o livre exercício profissional passa a ser restrito, sendo que sua execução só será possível e legal mediante o cumprimento de tais obrigações.

O livre exercício profissional poderá sofrer restrições do Estado somente quando for percebido algum risco de prejudicar terceiros no exercício de determinado ofício ou profissão. O livre exercício profissional sujeita-se, também, às condições de vida da pessoa. Nem todos têm a possibilidade de escolher o trabalho, ofício ou profissão, sendo obrigados, na maioria das vezes, a escolherem uma atividade que nem sempre é a desejada, mas que é capaz de sustentar a si e a sua família.

Algumas profissões e ofícios, que geram dúvida sobre sua utilidade social – como o trabalho de cartomantes, astrólogos e profissionais do sexo, por exemplo – podem ser confundidas como práticas ilícitas, mas não são. Essas atividades, do ponto de vista da legislação brasileira, demonstram que a liberdade de escolha de trabalho, ofício ou profissão está sendo respeitada, já que essas atividades estão servindo de opção ao indivíduo na escolha de sua prática laboral.

Vejamos um exemplo: no Brasil, há uma grande polêmica sobre a prostituição, com o debate se ela é ou não uma atividade lícita no país. Chegou a hora de esclarecer esse assunto! Afinal, a prostituição deve ser entendida como livre exercício profissional ou prática criminosa?

Prostituição: Livre Exercício Profissional ou crime?

A prostituição, em si, não é um crime no Brasil. Sua prática é condizente com o princípio da legalidade, garantido no inciso II do próprio artigo 5º da Constituição Federal. Todavia, ela não é uma atividade regulamentada, ou seja, não há uma lei que determine as ações desse ofício. 

Contudo, nem todo trabalho, ofício ou profissão exige regulamentação no Brasil, com exceção daqueles onde a falta de regulamentação pode trazer perigo de dano à coletividade ou prejuízos diretos a terceiros. No Brasil, por exemplo, existem apenas 68 profissões regulamentadas, mas muitas outras são exercidas no país.

Portanto, a legislação conclui que a prostituição é, na verdade, uma profissão que respeita o livre exercício profissional.

Muita da ligação que existe entre prostituição e criminalização está no fato de que outras atividades ilícitas ocorrem no ambiente em que há a prostituição. Há também que diferenciar essa profissão da exploração sexual e da facilitação por dinheiro que, aí sim, são crimes.

O Código Penal brasileiro (CP), em seus artigos 227, 228, 229 e 230, tipifica os crimes que podem ser confundidos com a prostituição ou que usufruem da prática legal para explorar sexualmente o indivíduo. Eles tratam, em resumo, da indução de alguém a satisfazer o prazer de outra pessoa (estupro – artigo 227, CP), indução ou atração de alguém para a prostituição, facilitando, impedindo ou dificultando que a abandonem (exploração sexual – artigo 228, CP), manter um ambiente em que há a exploração sexual, seja ela com viés lucrativo ou não (prostíbulos e casas adultas – artigo 229, CP) e tirar proveito da prostituição alheia, participando dos lucros (prostíbulos e casas adultas – artigo 230, CP).

A parte mais complexa da prostituição é que ela não é aceita plenamente como atividade lícita, já que não é uma atividade regulamentada pelo extinto Ministério do Trabalho, não apresenta representação de classe e nem um regimento/regulamento específico. Logo, seus direitos trabalhistas são negados, o que gera uma situação de vulnerabilidade para essas profissionais e favorece a associação negativa entre criminalização e prostituição.

A HISTÓRIA POR TRÁS DO INCISO XIII

Paciente medindo a pressão | Livre Exercício Profissional – Artigo Quinto

A Constituição de 1824, primeira da história do Brasil, marcou o início do livre exercício profissional no ordenamento jurídico do País. Antes da sua promulgação, algumas profissões eram exercidas através das corporações de ofício, que eram associações que reuniam indivíduos que desempenhavam as mesmas atividades na sociedade. Existiam corporações de diversos tipos, como a dos carpinteiros, ferreiros, sapateiros, padeiros, entre outros.

Uma pessoa só podia trabalhar em um determinado ofício se fosse membro de uma corporação, sob pena de sofrer alguma punição caso esse costume fosse desobedecido. A organização das corporações de ofício era baseada em um sistema de hierarquia, composta por mestres, oficiais e aprendizes, controlada por uma determinada camada da sociedade. Todos aqueles que integravam uma corporação de ofício obrigatoriamente iniciavam com o cargo de aprendiz, passando posteriormente ao cargo de oficial e por último ao cargo de mestre.

Com a Constituição de 1824, as corporações de ofício foram extintas e o direito ao livre exercício profissional passou a existir. Porém, ela não tratava da regulamentação e das limitações das profissões que só foram estabelecidas na Constituição de 1891.

A primeira Constituição que condicionava o livre exercício profissional, colocando requisitos legais para algumas profissões, foi nossa terceira Constituição, a de 1934. As Cartas Magnas seguintes, de 1937, 1946, 1967 e a atual, de 1988, mantiveram esses princípios, transformando o livre exercício profissional de um direito absoluto para um direito condicionado.

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FUNCIONAMENTO DO INCISO XIII NO BRASIL

O Brasil tem, em sua Constituição Federal, o livre exercício profissional assegurado, mas ele não é absoluto por aqui, com estipulações legais que limitam essa liberdade.

A intervenção do Estado no processo de escolha de trabalho, ofício ou profissão só pode ser feita visando o interesse público e desde que demonstrado que o exercício daquela atividade apresenta riscos à terceiros.

Em relação aos ofícios ou profissões que dependem do preenchimento de requisitos mínimos para o seu desempenho, não existe meios de acesso para o desenvolvimento de capacitação técnica para maioria da população.

A maior dificuldade encontrada para efetivação do direito assegurado pelo artigo 5º, inciso XIII, no Brasil é que a maioria das pessoas não tem condições de exercer a atividade profissional de acordo com as seus interesses e vocações, seja por falta de oportunidade ou pela situação econômica do indivíduo.

Atualmente, segundo a tabela da Classificação Brasileira de Ocupação (CBO), o Brasil possui cerca de 2.638 profissões reconhecidas. E como já dissemos, atualmente, existem cerca de 68 profissões regulamentadas no Brasil, como a de médico, advogado, bombeiro, farmacêutico, entre outras.

A CBO foi instituída com base legal na Portaria nº 397, de 9 de outubro de 2002, e é o documento que trata do reconhecimento da existência de determinada ocupação no mercado de trabalho brasileiro – ela não faz diferenciações entre as profissões regulamentadas e as de livre exercício profissional. Sua principal função é a de servir de fonte para formulação de políticas públicas de emprego. A inclusão de ocupações na CBO ocorre anualmente, com novas modalidades sendo inseridas com o passar do tempo e de acordo com sua proliferação no País.

Importante esclarecer que a CBO apenas evidencia a existência de determinada ocupação, não possuindo poderes para regulamentar qualquer ofício ou profissão. A regulamentação da profissão é feita pelo Congresso Nacional, por meio de seus Deputados e Senadores, e submetida à aprovação do Presidente da República.

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A IMPORTÂNCIA DO LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL

Homens cozinhando| Livre Exercício Profissional – Artigo Quinto

O inciso XIII, que trata do livre exercício profissional, mesmo que não pareça, engloba muitos outros direitos. Ter a liberdade de escolha de trabalho, ofício ou profissão, mesmo que ela esteja condicionada ao cumprimento de alguns requisitos, é um dos meios necessários para a realização pessoal e profissional. Isso significa que você é livre para fazer suas próprias escolhas de acordo com a sua vontade, sendo dever do Estado não intervir em sua decisão. 

Entre os direitos que estão ligados ao inciso XIII, temos o direito à livre escolha do regime jurídico para o exercício do ofício ou profissão, ou seja, o indivíduo pode optar em ser empregado ou trabalhador autônomo.  Tal liberdade também inclui, na medida do possível, o direito de escolher com quem e, sobretudo, para quem serão prestados os serviços, bem como o valor salarial. Portanto, desde que legalmente admitidas, o trabalhador pode propor e impor as condições em que quer exercer a prática de determinado ofício ou profissão, mas isso não significa que elas serão aceitas pelo empregador. Há a liberdade de negociação dos termos de contrato.

Há também a conexão do livre exercício profissional com o direito de mudar de profissão. Do mesmo modo que é permitida a escolha do trabalho, ofício ou profissão, admite-se que o indivíduo, nos prazos previstos em lei, pode mudar sua atividade profissional por vontade própria.

Além disso, o cidadão pode exercer mais de um ofício e profissão, tendo a liberdade de ter duas ou mais ocupações ao mesmo tempo desde que sejam respeitados os limites legais impostos por lei, como diz o artigo 482, “c”, da Consolidação das Leis do Trabalho, que determina como justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador quando o empregado:

(a) concorre diretamente com o próprio empregador exercendo atividade profissional autônoma conjuntamente com o regular cumprimento do seu contrato de trabalho;

(b) exerce – sem o assentimento daquele que contratou seus serviços – atividade profissional em duas entidades empresariais concorrentes.

Outro exemplo está previsto no artigo 95, parágrafo único, inciso I, da Constituição, que proíbe que juízes exerçam qualquer outra profissão enquanto estão no cargo atual.

Por último, o cidadão pode optar por não trabalhar, o que é um direito seu. O inciso XII oferece ao indivíduo a oportunidade de escolha o trabalho, ofício ou profissão, mas não obriga que o mesmo deva escolher por algum deles. Trata-se de uma liberdade particular do indivíduo e somente ele poder escolher aquilo que está de acordo com os seus interesses e vocação, não podendo o Estado força-lo a fazer uma escolha caso não esteja de acordo a com a sua vontade.

O PODER DE ESCOLHER (E SER FELIZ NO TRABALHO)

Neste texto, aprendemos que o livre exercício profissional é um direito fundamental do cidadão brasileiro e é garantido pelo inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal. O ato de escolher uma profissão – ou não exercer alguma – por sua vontade e não por pressões sociais e econômicas é o cenário defendido por nosso ordenamento jurídico, mas nem sempre é assim na prática.

Das 2.638 profissões reconhecidas no Brasil, muitas não têm uma regulamentação e direitos trabalhistas, o que dificulta o livre exercício profissional pleno no País. Porém, elas são livres para serem praticadas, como por exemplo a prostituição, os cartomantes e os astrólogos. 

Um direito consolidado em nossa Constituição desde a primeira, de 1824, o livre exercício profissional compõe nosso ordenamento jurídico e é fundamental para a consolidação de uma sociedade livre, justa e igualitária. 

Gostou do nosso conteúdo? Quer aprender mais sobre o Artigo 5º de nossa Constituição? Acesse nossa página sobre cada um de seus incisos e fique por dentro dos seus direitos e garantias fundamentais!

Veja o resumo do inciso I do artigo 5º no vídeo abaixo:

Se preferir, você pode baixar esse conteúdo para ler sempre que quiser!

Gostou desse conteúdo? Para conhecer outras liberdades e direitos garantidos na Constituição, visite o site do projeto Artigo 5º.


Sobre os autores:

Mariana Braga

Advogada de Negócios imobiliários e Investimentos florestais

Pedro Parada Mesquita

Membro da equipe de Conteúdo do Politize!.


Fontes:

https://www.politize.com.br/estrutura-das-leis-entenda/

https://www.politize.com.br/constituicao-de-1988/

https://www.senado.leg.br/atividade/const/con1988/con1988_15.12.2016/art_5_.asp

https://direitosbrasil.com/prostituicao-e-crime/

https://www.soluzionecontabil.com.br/blog/lista-das-profissoes-regulamentadas/

https://empregabrasil.mte.gov.br/76/cbo/

http://www.mtecbo.gov.br/cbosite/pages/legislacao.jsf