Publicado em:

31 de março de 2020

Compartilhe:

Inciso XLIII – Crimes hediondos

“A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”

TORTURA, TRÁFICO DE DROGAS, TERRORISMO E CRIMES HEDIONDOS

Você sabia que tortura, tráfico de drogas ilícitas, terrorismo e crimes hediondos são inafiançáveis e não podem receber anistia (declaração do Poder Público para que um crime seja perdoado)? É exatamente isso que a Constituição determina no inciso XLIII do artigo 5º. Além disso, é definido que todas as pessoas envolvidas no crime, como mandantes, executores e todos aqueles que se omitiram, mas poderiam ter evitado o crime, também serão responsabilizados igualmente.

Quer saber mais sobre como a Constituição define esta garantia e por que ela é tão importante, bem como a história deste inciso e como ele é aplicado na prática? Continue conosco! O Politize!, em parceria com o Instituto Mattos Filho, irá descomplicar mais um direito fundamental nessa série de conteúdos chamada “Artigo 5º”.

Para conhecer outros direitos fundamentais, confira a página do projeto, uma iniciativa que visa tornar o direito acessível aos cidadãos brasileiros, por meio de textos, vídeos e podcasts com uma linguagem clara.

Se preferir, ouça esse conteúdo em formato de podcast:

O QUE É O INCISO XLIII?

O inciso XLIII do artigo 5º, promulgado pela Constituição Federal de 1988, define que:

Art 5º, XLIII, CF – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

A partir deste inciso, a Constituição Federal de 1988 traz duas definições importantes: (1) que leis que tratem sobre os crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e demais crimes hediondos devem considerá-los como inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia; (2) que todos os envolvidos nesses crimes serão processados em pé de igualdade. Isso significa que o mandante, executor e qualquer um que poderia ter evitado o crime, mas se omitiu, será processado e não será poderá pagar fiança ou ser beneficiado por graça ou anistia.

Pistola sobre a mesa.

“Dessa maneira, o inciso XLIII apenas reforça a proteção contra esse tratamento desumano e degradante.” | Crimes hediondos – Artigo Quinto

Nesse contexto, a intenção da assembléia constituinte com este inciso foi reforçar a desaprovação do ordenamento jurídico contra quem praticar crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e outros crimes hediondos (definidos pelo Poder Legislativo), como, por exemplo, a prática de racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, previstos, respectivamente, nos incisos XLII e XLIV do artigo 5º da Constituição Federal.

Esse comando inserido na Constituição Federal do Brasil pela primeira vez é relevante para inibir a prática de crimes contra a vida e a integridade física e moral dos indivíduos. Destaca-se também que a proibição à tortura é um direito fundamental previsto no artigo 5º, inciso III, da Constituição Federal. Dessa maneira, o inciso XLIII apenas reforça a proteção contra esse tratamento desumano e degradante. 

Por acaso termos como “inciso” e “alínea” são complicados para você?. Que tal checar nosso conteúdo sobre a estrutura das leis e aprender mais sobre o “juridiquês”?

O INCISO XLIII NA PRÁTICA

Dois anos após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990 (chamada Lei de Crime Hediondo), foi sancionada para dispor sobre os crimes hediondos. Nesse sentido, o texto, em sua versão original, previa como hediondos os crimes de: 

  • Latrocínio (roubo seguido de morte); 
  • Extorsão qualificada pela morte (forçar alguém a fazer algo, por meio de ameaça de morte);
  • Extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (forçar alguém a fazer algo, por meio de sequestro);
  • Estupro; 
  • Atentado violento ao pudor (constranger alguém a praticar ato libidinoso, por meio de ameaça ou violência);
  • Epidemia com resultado morte (provocar uma epidemia, por meio da contaminação de germes que causam doenças, que resulte em morte);
  • Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificado pela morte;
  • Tentativa ou realização de genocídio. 

Outro artigo que constava na versão original da Lei de Crime Hediondo replicava a proposta do inciso XLIIIo qual é assunto deste texto para proibir a concessão da anistia, graça e fiança para quem cometesse crimes hediondos. Contudo, esse artigo incluía também a proibição de indulto e liberdade provisória – benefícios que não foram proibidos pela Constituição Federal – além de determinar que a pena por crime hediondo deveria ser cumprida integralmente em regime fechado.

Dessa maneira, após reformas na Lei de Crime Hediondo, o rol de crimes hediondos passou a compreender também: 

  • Homicídio quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente e homicídio qualificado; 
  • Lesão corporal dolosa de natureza gravíssima e lesão corporal seguida de morte, quando praticadas contra autoridade ou agente membro das Forças Armadas e agente policial, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela. Além disso, a lei também é válida quando a lesão é cometida contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; 
  • Estupro de vulnerável;
  • Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais;
  • Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável; 
  • Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

Portanto, o indivíduo que é preso em flagrante pela prática de crime hediondo deve responder todo o processo preso, sem a possibilidade de liberdade provisória. Dessa maneira, cabe analisar que a legislação infraconstitucional foi além daquilo que estava previsto no texto constitucional – que havia determinado somente a impossibilidade de o indivíduo pagar fiança para responder ao processo em liberdade. 

O HISTÓRICO DESTA GARANTIA

A história da concretização do inciso XLIII é muito importante para que se entenda o conteúdo deste inciso. Dessa maneira, faremos uma contextualização histórica que se apoiará em duas vedações (proibições) relacionadas aos crimes que esse inciso trata: a proibição da liberdade provisória e do proibição do indulto para os culpados pelos crimes em questão. 

Carro de polícia com sirenes ligadas.

“Dessa maneira, faremos uma contextualização histórica que se apoiará em duas vedações (proibições) relacionadas aos crimes que esse inciso trata…” | Crimes hediondos – Artigo Quinto

Contudo, previamente, cabe ressaltar que indulto, graça e anistia têm diferenças importantes do ponto de vista jurídico e, portanto, são de grande importância para a compreensão deste histórico. Sendo assim, vamos a uma diferenciação breve destes benefícios:

  • Anistia: é uma forma de “perdão” pelo ato criminoso, concedida pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República;
  • Graça: também chamada de “indulto individual”, este benefício apaga o ato criminoso e é concedido por decreto do Presidente da República;
  • Indulto: também chamada de “indulto coletivo”, este benefício tem as mesmas características que o último que vimos (graça), com a diferença de ser um benefício coletivo.

A PROIBIÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA E DA PROGRESSÃO DE REGIME 

No que diz respeito à proibição da liberdade provisória e da progressão de regime (quando o sentenciado pode mudar para um regime menos rigoroso, mediante ao bom comportamento e ao cumprimento de, no mínimo, um sexto da pena), diversas críticas surgiram contra às inovações legislativas, sustentando-se na inconstitucionalidade da proibição à liberdade provisória, isto é, como a legislação infraconstitucional definiu a proibição de liberdade provisória para crimes hediondos sem previsão disso na Constituição, essa atitude foi considerada inconstitucional por alguns e gerou críticas. 

Nesse sentido, as pessoas que defendem essa corrente – a da inconstitucionalidade da proibição à liberdade provisória para crimes hediondos – se fundamentam nos direitos fundamentais previstos no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”; e inciso LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”.

Inicialmente, o Supremo Tribunal Federal (STF) confirmava a proibição da concessão de fiança ou liberdade provisória, justificando que esta proibição decorreria diretamente da inafiançabilidade destacada pela Constituição Federal no inciso XLIII. Entretanto, após diversos debates sobre a constitucionalidade dessas previsões legais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal começaram a construir entendimento para declarar a invalidade dos dispositivos que proibiam a concessão da liberdade provisória para os crimes hediondos. 

Após diversos debates, em 23 de fevereiro de 2006, o Ministro Relator Marco Aurélio, em julgamento sobre o regime de cumprimento de pena por crime hediondo, declarou a inconstitucionalidade da norma que obrigava o cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Como consequência desse julgamento, a Súmula Vinculante 26 (interpretação adotada por um tribunal, a respeito de algum tema) foi editada pelo STF afirmando que “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.

No mais, com a pressão do Poder Judiciário contra a proibição da liberdade provisória no caso de prática de crime hediondo, a Lei 11.464, de 28 de março de 2007, foi promulgada para excluir a expressão “liberdade provisória” da Lei de Crimes Hediondos e alterar a redação de outros artigos para definir que: “a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado” e “em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade”.

Em 2006, STF declarou a inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade (prisão) pela pena restritiva de direitos (pena de multa, prestação pecuniária ou de prestação de serviços à comunidade) prevista na Lei de Drogas. Ou seja, permitiu que essa substituição de penas aconteça. Esta posição adotada pela Suprema Corte reacendeu a discussão sobre a inconstitucionalidade material dessa proibição. Em 2012, o Senado Federal promulgou uma resolução suspendendo a execução da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” da Lei de Drogas, em concordância com a decisão do STF.

Em suma, atualmente há uma consolidação jurisprudencial dos tribunais superiores, que inclusive provocaram reformas legislativas, no sentido de que o artigo 5º, inciso XLIII da Constituição Federal proíbe somente a possibilidade do indivíduo se beneficiar com o pagamento da fiança, mas que os benefícios processuais penais da liberdade provisória e da progressão de regime no cumprimento da pena devem ser mantidos.

A PROIBIÇÃO DO INDULTO

Ao contrário da discussão sobre a proibição da liberdade provisória e da progressão de regime da pena, o debate sobre a equiparação da proibição de anistia e graça ao indulto não percorreu o mesmo caminho. É importante relembrarmos que o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal proibiu a concessão do benefício de anistia e graça aos condenados pelas práticas dos crimes hediondos, mas não mencionou a concessão de indulto a esses casos.

Pela redação original e atual da Lei de Crimes Hediondos, os indivíduos que praticam estes crimes ou equiparados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo) não podem receber anistia, graça ou indulto. A jurisprudência do STF sempre foi firme no sentido de que o benefício da graça, previsto constitucionalmente, compreende também o benefício do indulto. Em 2016, o STF entendeu que o tráfico privilegiado (situação em que o agente é primário, possui bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa, tampouco integra organização criminosa) não deveria ser considerado crime de natureza hedionda.

No voto do Ministro Ricardo Lewandowski – presidente do STF na época do julgamento – foi observado que a maioria das mulheres encarceradas está presa por delitos relacionados ao tráfico de drogas. Segundo dados apresentados pelo Ministro, extraídos do Sistema Integrado de Informações Penitenciárias (Infopen) do Ministério da Justiça, das 622.202 pessoas em privação de liberdade, 28% estão presas por força de condenações decorrentes da aplicação da Lei de Drogas. Sob o recorte de gênero, 68% das mulheres em situação de privação de liberdade estão envolvidas com tráfico de entorpecentes ou associação para o tráfico. Especificamente dentro desse recorte, aproximadamente 45% (80 mil pessoas, em sua grande maioria mulheres) receberam sentenças com o reconhecimento explícito do privilégio. Diante do posicionamento do STF, o crime de tráfico privilegiado foi removido do rol de crimes hediondos e, portanto, aqueles que o praticarem poderão ser beneficiários do indulto, graça ou anistia.

DADOS SOBRE A POPULAÇÃO CARCERÁRIA

Conforme dados do último levantamento estatístico do Infopen, em junho de 2017, conseguimos auferir a quantidade de pessoas privadas de liberdade que foram condenadas ou ainda aguardam julgamento. No contexto de 520.251 pessoas presas, temos: 

  • 214 pela prática do crime de tortura;
  • 156.749 pela prática de crimes previstos na Lei de Drogas;
  • 0 pela prática do crime de terrorismo;
  • 9.562 pela prática do crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito;
  • 3 pela prática do crime de genocídio;
  • 30.827 pela prática de crime de homicídio qualificado;
  • 12.746 pela prática do crime de latrocínio;
  • 1.832 pela prática de crime de extorsão mediante sequestro;
  • 9.965 pela prática do crime de estupro;
  • 6.739 pela prática do crime de estupro de vulnerável, entre outros. 

Somando os números destacados acima, notamos que quase 44% da população carcerária brasileira está com sua liberdade restrita em razão de crimes considerados hediondos ou equiparados. Conforme o que vimos até aqui, notamos que, apesar da vedação constitucional dos benefícios penais de indulto, anistia ou graça, o indivíduo ainda possui o benefício de progressão de regime da pena e da concessão de liberdade provisória, uma vez preenchidos os requisitos legais.

CONCLUSÃO

Portanto, cidadãos que cometem crimes como tortura, tráfico de drogas, terrorismo e outros crimes hediondos definidos pela legislação infraconstitucional não podem ser afiançados e nem concedidos de graça ou anistia. Isso porque, tais práticas são consideradas pelo Estado como crimes contra a humanidade, que, dessa forma, demonstra sua desaprovação por meio da impossibilidade de fiança, graça ou anistia – benefícios que pessoas que cometerem outros tipos de crimes podem receber. Sendo assim, o inciso XLIII do artigo 5º da Constituição Federal é de grande importância para a manutenção da ordem na sociedade, visto que é por meio dele que garante-se que cidadãos que cometam tais atos sejam punidos devidamente.

Veja o resumo do inciso XLIII do Artigo 5º no vídeo abaixo:

Se preferir, você pode baixar esse conteúdo para ler sempre que quiser!

E você? Já sabia que tinha esse direito garantido? Agora que você já conhece o inciso XLIII, que tal disseminar esse conhecimento? Compartilhe esse conteúdo com seus amigos e dê sua opinião nos comentários! Esse foi mais um texto da série sobre o Artigo 5º da Constituição Federal. Para conhecer outras liberdades e direitos, visite a página do projeto!

Sobre os autores:

Felipe Miranda Ferrari Picolo

Advogado – Infraestrutura e Energia

Matheus Silveira

Membro da equipe de Conteúdo do Politize!.


Fontes: