Publicado em:

30 de junho de 2020

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Inciso LVI – Provas Ilícitas

“São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

PROVAS ILÍCITAS

Se você acompanha nossa série de textos sobre o Artigo 5º da Constituição, já sabe que todos os incisos da nossa Magna Carta têm consequências bastante diretas em nossas vidas, apesar de por vezes parecerem distantes. Esse é o caso do inciso que vamos explicar hoje: o LVI, que define que provas ilícitas são inadmissíveis em processos. 

Neste texto, explicaremos mais sobre como a Constituição define o que são provas obtidas por meios ilícitos e por que isso é tão importante, bem como um pouco da história dessa garantia fundamental de todo cidadão e como ela vem sendo aplicada. Esse é mais um conteúdo do projeto Artigo 5º, uma parceria do Instituto Mattos Filho com o Politize!, que tem como objetivo descomplicar direitos fundamentais previstos na Constituição.

Se você preferir, pode ouvir o conteúdo do inciso LVI no formato de podcast:

Para conhecer outros direitos fundamentais, confira a página do projeto, uma iniciativa que quer tornar o direito acessível a todos os cidadãos e cidadãs brasileiros(as), por meio de textos, vídeos e podcasts com uma linguagem didática.

O QUE É O INCISO LVI E O QUE SÃO PROVAS ILÍCITAS?

O inciso LVI do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, define que:

Art 5º, L, CF – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos

Para que possamos compreender com clareza a garantia prevista neste inciso, antes de mais nada, precisamos entender o que é uma prova obtida por meios ilícitos.

O que é uma prova ilícita – ou uma prova obtida por meios ilícitos? E por que isso é tão importante?

Existem duas características principais das provas que não podem ser consideradas em processos judiciais:

  1. provas que tenham natureza ilegal, ou
  2. provas que, mesmo que não infrinjam a legislação por si só, tenham sido obtidas sem que fossem respeitados os procedimentos definidos pela lei.
Provas de um crime | Provas ilicítas - Artigo Quinto

Arma de fogo, lupa, corda e faca representando possíveis provas de um crime | Provas ilícitas – Artigo Quinto

E o que são as “provas”? Em um processo, as provas são os instrumentos que as partes envolvidas (como acusador e réu) usam para explicar os acontecimentos e convencer o(s) juiz(es). Você deve se lembrar de pelo menos algumas dezenas de situações, em filmes e séries, em que o acusador ou advogado de defesa apresenta provas durante o julgamento, como a “prova do crime” ou a “prova da inocência” e resolve o caso todo, não é?

Quando falamos que provas ilícitas não podem ser admitidas em um processo, limitados a produção de provas a todo e qualquer custo, protegemos os direitos e as garantias do cidadão, definidos pela nossa própria Constituição. E reconhecemos que o Estado e seus agentes não podem violar a legislação a pretexto de fazerem cumpri-la, o que, aliás, seria um contrassenso. Com isso, os direitos do cidadão se sobrepõem (ou seja, são mais importantes) à busca por informações e à resolução de conflitos judiciais, afinal é para afirmar e proteger direitos dos cidadãos, além de organizar a vida em sociedade num dado território, que o Estado existe.

Esse inciso é fundamental porque evita que cidadãos ou o próprio Estado recorram a meios ilegais, violando direitos fundamentais dos(as) cidadãos(ãs), supostamente em nome da justiça. Assim, a ideia que embasa o inciso LVI é evitar que sejam cometidos outros crimes e ilegalidades para obter potencial decisão judicial favorável em processo onde é analisado um suposto primeiro crime. E não há justiça sem que todos cumpram as leis, principalmente aqueles que são responsáveis por realizar a justiça por meio da força estatal. 

Alguns exemplos de provas de natureza ilegal ou obtidas por meios ilícitos são: 

  • confissões obtidas sob tortura (explicamos melhor no inciso III do Artigo 5º da Constituição Federal); 
  • objetos coletados por meio da violação de domicílio (saiba mais no texto sobre o inciso XI do Artigo 5º da Constituição Federal);
  • áudios gravados em interceptações telefônicas não autorizadas judicialmente ou autorizadas por decisão judicial sem fundamentação suficiente (entenda em detalhes no texto do inciso XII do Artigo 5º da Constituição Federal).

E qual exatamente é a relação do inciso LVI com essas provas?

O foco do inciso LVI é simplesmente desestimular a utilização de atos ou meios ilegais, que em geral incluem a violação de garantias fundamentais, como forma de se obter provas. Por isso, imagens, áudios, documentos e todo tipo de informações obtidas a partir desses meios ilegais e que configurariam provas ilícitas não podem fazer parte do processo. Mas, se ainda assim esses dados e provas forem submetidos à avaliação do(s) julgador(es), eles não poderão ser considerados pelos juízes na formulação de sua decisão e deverão ser removidos de todos os documentos relacionados ao processo para evitar a “contaminação” do convencimento do(s) julgador(es).

Aqui é fundamental destacar que o inciso LVI se limitou a prever a não admissão de provas ilícitas em um processo, mas não determinou explicitamente a proibição de produção dessas provas. Isso porque o principal objetivo deste inciso é garantir que, caso os direitos dos(as) cidadãos(ãs) sejam violados com o objetivo de produzir provas e influenciar o convencimento do(s) julgador(es), essas provas ilícitas não serão consideradas pelo juiz quando ele definir seu entendimento sobre o caso. Ou seja, embora o cidadão tenha direito à produção de provas, como já vimos no texto sobre o inciso LV, este direito não é amplo e irrestrito. Outros incisos, que garantem aos(às) cidadãos(ãs) o direitos à não violação de suas diferentes garantias fundamentais, definem a proibição de produção de provas ilícitas. Como, por exemplo, os incisos III, XI e XII, que trataram sobre a proibição de tortura, de violação de domicílio e da quebra de sigilo, respectivamente.

 Outros reflexos do inciso LVI na legislação brasileira

Além de um inciso próprio no Artigo 5º da nossa Constituição, o direito fundamental garantido pelo inciso LVI também tem impacto em outros dispositivos de nossa legislação.

Podemos observar estes reflexos em leis como a Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, o nosso Código de Processo Civil. Essa lei define, entre outras coisas, que o direito de produzir provas não é absoluto e que os meios legais devem ser respeitados:

Art 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

No Código de Processo Penal, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, existe um texto parecido, mas ainda mais claro, fruto de reforma legislativa ocorrida em 2008:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

  • 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Então, quando falamos sobre as implicações práticas dessa garantia em um processo penal, ela significa que as provas ilícitas ou informações que foram derivadas delas não podem constar nos documentos que compõem os chamados autos de um processo. Os autos são um conjunto de documentos organizados que evidenciam todas as informações que se relacionam e formam a base de um processo, podendo ser digitais ou físicos, e que serão avaliados pelo(a) julgador(a) para que possa chegar a uma decisão.

Por acaso termos como “inciso” e “alínea” são complicados para você? Que tal checar nosso conteúdo sobre a estrutura das leis e aprender mais sobre o “juridiquês”?

UM HISTÓRICO DESSE DIREITO DO BRASIL

O tratamento em nível constitucional da garantia de que provas ilícitas não devem ser admitidas em processos é relativamente recente em nosso país. Antes da Constituição Federal de 1988, os tribunais não seguiam necessariamente uma linha única de interpretação na hora de decidir se provas desse tipo poderiam ser consideradas ou não pelos respectivos julgamentos, e tampouco havia clareza sobre o conceito de prova ilícita. 

Por muito tempo, os tribunais brasileiros consideravam apenas a carga de convencimento de cada prova, mesmo que ela tivesse sido obtida de forma ilícita. Ou seja, no julgamento da admissibilidade de determinada prova em um processo, era mais importante considerar a relevância da prova em si do que a legalidade da forma como ela havia sido obtida. Caso uma prova fosse ilícita, isso deveria ser investigado e tratado em outro processo, onde poderia caber punição daquele que utilizou de meio ilícito para a produção de provas com o pagamento de indenização, mas sem prejudicar o processo original onde a prova ilícita seria utilizada.

Um exemplo disso é um caso julgado em fevereiro de 1964, em que o julgador entendeu que, mesmo que a confissão do réu tivesse sido obtida por meio de maus tratos, ela seria considerada no julgamento, especialmente porque as informações eram coerentes com o que as demais provas do processo indicavam. O texto dizia:

“Eventuais maus tratos impostos ao réu não informam o valor probante da confissão, que os demais elementos de convicção demonstram ter sido veraz”. (Tribunal de Alçada de São Paulo, Apelação Criminal nº 43.797, relator: Azevedo Franceschini, julgado em 05.02.1964, RT 356/293)

Outro exemplo é de um caso julgado em março de 1967, no qual o réu confessou ter envolvimento com a contravenção penal de “jogo do bicho” depois de ter sido espancado por policiais. Na ocasião, o julgador também entendeu que a confissão era válida e seria levada em consideração. Segundo o juiz, o réu poderia apenas abrir uma reclamação nos órgãos que supervisionam a polícia. A decisão definia que:

Inválida não é a confissão policial, por haver sido prestada mediante espancamento, se se acha em harmonia absoluta, completa e perfeita com as demais circunstâncias que determinaram a prisão em flagrante do acusado como contraventor do “jôgo do bicho”, inclusive a apreensão em seu poder das respectivas listas de apostas”. (Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, Apelação Criminal nº 63.430, relator: Azevedo Júnior, julgado em 02.03.1967, RT 384/255)

Mas, como explicamos alguns parágrafos anteriores, essa interpretação variava muito de decisão para decisão, justamente por ainda não ser uma garantia constitucional. Ainda em São Paulo, poucos anos depois dos casos anteriores, em 1972, um julgador decidiu que as provas obtidas por meio ilícito (nesse caso, uma busca domiciliar ilegal) deveriam ser desconsideradas. Nesse julgamento, o réu foi absolvido porque o juiz considerou que não haviam provas suficientes para condená-lo. O texto dizia o seguinte:

Tratando-se de busca domiciliar ilegal, pois realizada sem mandado e lavratura de auto circunstanciado, nos termos da lei processual, o vício de origem contamina a prova, sacrifica a acusação e não autoriza uma condenação penal”. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Criminal nº 114.135, relator. Carvalho Filho, julgado em 20.3.72, RT 441/344)

Em outro julgamento, ainda em São Paulo, sobre o envolvimento do réu com o “jogo do bicho” já em 1983, ou seja, aproximadamente dez anos depois do caso anterior e cinco anos antes da promulgação da nossa Constituição Federal, o julgador deixou claro que o Estado não pode violar direitos com o objetivo de conseguir provas e “buscar justiça”. No caso, também havia sido feita uma busca domiciliar ilegal. Segundo ele, os fins não justificam os meios

A ilegalidade da busca e apreensão domiciliar, por si só, prejudica, irreparavelmente, a ação penal, independentemente da própria veracidade da acusação. Ao Estado não se pode permitir a violação da lei, a pretexto da colheita de elementos probatórios. Os fins não justificam os meios. O direito de prova, meramente adjetivo, não se sobrepõe às garantias individuais de natureza constitucional substantiva”. (Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, Apelação nº 275.881, relator Albano Nogueira, julgado em 19.4.83, RT 579/348)

O próprio Supremo Tribunal Federal, em 1984, já entendia que as provas ilícitas deveriam ser inadmissíveis em processos, mesmo antes da nossa Constituição Federal ser promulgada (o que viria a acontecer em 1988). O entendimento era o de que havia uma garantia em nível constitucional, ainda que não se tratasse de algo literalmente inscrito na Constituição. Vamos trazer aqui um exemplo em que o julgador decidiu que a interceptação telefônica usada no caso era (i) ilegal, (ii) contrária às garantias constitucionais, e (iii) que a prova deveria ser removida dos autos do processo. A decisão explicava que: 

Infringente da garantia constitucional do direito da personalidade e moralmente ilegítimo é o processo de captação de prova, mediante a interceptação de telefonema, à revelia do comunicante, sendo, portanto, inadmissível venha a ser divulgada em audiência de processo judicial, de que sequer é parte. Lesivo a direito individual, cabe o mandado de segurança para determinar o trancamento da prova e o desentranhamento dos autos, da gravação respectiva. Recurso extraordinário conhecido e provido”. (Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário nº 100.094-PR, relator Ministro Rafael Mayer, julgado em 28.6.84, RTJ 110/798)

É importante lembrarmos, nesse ponto, que, especialmente em processos criminais – nos quais está em jogo o poder do Estado de suprimir a liberdade de seus cidadãos – tem-se não apenas que os seus fins não justificam o uso de quaisquer meios, mas precisamente o oposto: a legitimidade de uma intervenção estatal tão grave na esfera dos direitos fundamentais do cidadão só se legitima pela correta observância dos meios, pelo estrito cumprimento das “regras do jogo” processual. Ou seja: em democracia, o direito e o poder de punir do Estado depende da observância estrita das leis por seus agentes, inclusive no que se refere à produção de provas para poder acusar e condenar alguém.

O que define a Constituição Federal de 1988 sobre as provas ilícitas

Acabamos de ver que antes de contarmos com nossa Constituição atual, a linha interpretativa sobre o uso de provas ilícitas variava muito e dependia da forma como os diferentes julgadores avaliavam os direitos da personalidade que eram mais vagos, embora garantidos pela constituição em vigor à época. Apesar disso, a interpretação de que esse tipo prova deveria ser absolutamente inaceitável foi consagrada como cláusula pétrea da nossa Constituição. Assim, com o inciso LVI do Artigo 5º, os tribunais não podem mais interpretar essas questões de forma livre e irrestrita, o que garante a inadmissibilidade das provas ilícitas em processos civis e penais.

Mesmo assim, não pense que o assunto ficou completamente resolvido. Embora a garantia esteja fixada na Constituição, o Direito nunca é totalmente estagnado, podendo sofrer discussões e mutações, assim como a sociedade. Por isso, mesmo depois da promulgação da Constituição de 1988, existe ainda uma discussão sobre possíveis exceções em relação à admissão de provas ilícitas em processos, e, pela complexidade própria das relações e conflitos sociais, nem todos previstos pelo Direito, sempre pode haver casos em que haja dúvidas sobre a licitude ou ilicitude de determinadas provas.

De certa forma influenciados por decisões judiciais em diversos países do mundo, onde ainda são admitidas provas ilícitas em processos, julgadores(as) e estudiosos(as) do Direito brasileiro discutem uma possível flexibilização na interpretação do inciso LVI do nosso Artigo 5º. Um dos países que mais nos influencia nesse sentido são os Estados Unidos da América, onde a inadmissibilidade de provas ilícitas no processo não é uma garantia constitucional escrita, mas uma construção jurisprudencial histórica da Suprema Corte, ou seja, com base em sucessivos julgamentos anteriores, e que está sujeita a revisões, de acordo com a evolução do entendimento dos tribunais daquele país. O STF tratou deste assunto mais recentemente, em 2001:

 “Da explícita proscrição da prova ilícita, sem distinções quanto ao crime objeto do processo […], resulta a prevalência da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real do processo: conseqüente impertinência de apelar-se ao princípio da proporcionalidade – à luz de teorias estrangeiras inadequadas à ordem constitucional brasileira – para sobrepor, à vedação constitucional da admissão da prova ilícita, considerações sobre a gravidade da infração penal objeto da investigação ou da imputação”. (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 80.949-RJ, relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 30.10.01)

A linguagem do Ministro pode parecer complexa, mas, na verdade, quer dizer que: é inadequado que se recorra a teorias de outros países que não possuem uma Constituição como a brasileira, de forma que não importa a gravidade do crime ou infração investigados, provas obtidas por meios ilícitos não devem ser levadas em consideração pelo(a) julgador(a) na formação do seu convencimento. Ou seja, mesmo que essa seja uma discussão recorrente em outros países, ela não cabe no Brasil, já que o inciso LVI do Artigo 5º da nossa Constituição Federal é claro no sentido da vedação da adoção de provas obtidas por meios ilícitos.

O INCISO LVI NA PRÁTICA 

Como vimos nos parágrafos anteriores, podemos notar a importância, na prática, dessa garantia nas decisões tomadas após a promulgação da Constituição Federal. Portanto, com a consagração da não admissão de prova ilícita no processo que aconteceu na Constituição, os julgadores e tribunais receberam um mandamento claro sobre a forma como essas provas devem ser tratadas.

Cena de um crime | Provas ilícitas - Artigo Quinto

Maquete representando a cena de um crime | Provas ilícitas – Artigo Quinto

Vamos ver duas decisões recentes que são claras neste sentido. A primeira é do STF, em 2007. Nesse caso, o julgador foi enfático ao estabelecer que não há margem para qualquer interpretação no sentido de que uma prova ilícita possa ser considerada no âmbito processual. O texto reforça que foi consagrada pela Constituição Federal a interpretação de que as provas ilícitas são absolutamente vedadas no processo, não sobrando espaço para discussão sobre isso no Brasil. Vamos deixar aqui uma parte do texto da decisão, caso você tenha interesse: 

A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do ‘due process of law’, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do ‘male captum, bene retentum'” (Supremo Tribunal Federal, Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 90.376-RS, relator Ministro Celso de Mello, julgado em 03.04.07)

No segundo caso, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em 2017, as provas foram coletadas por meio de coerção contra o acusado. Explicando melhor: o acusado foi pressionado a reproduzir uma conversa com uma terceira pessoa pelo viva-voz do seu celular, o que levou os policiais até a sua residência e terminou com a arrecadação de todo material das provas em questão. 

A decisão do STJ esclarece que, já que as provas foram geradas por meio da coerção do acusado, elas eram ilícitas e que todas as outras provas obtidas a partir das informações da conversa também deveriam ser desconsideradas. Ou seja, mesmo que essas informações tivessem seguido o procedimento legal correto, elas não poderiam ser admitidas, já que partiram da conversa obtida ilicitamente.

“O Tribunal de origem considerou que, embora nada de ilícito houvesse sido encontrado em poder do acusado, a prova da traficância foi obtida em flagrante violação ao direito constitucional à não autoincriminação, uma vez que aquele foi compelido a reproduzir, contra si, conversa travada com terceira pessoa pelo sistema viva-voz do celular, que conduziu os policiais à sua residência e culminou com a arrecadação de todo material estupefaciente em questão.

[…]

O relato dos autos demonstra que a abordagem feita pelos milicianos foi obtida de forma involuntária e coercitiva, por má conduta policial, gerando uma verdadeira autoincriminação. Não se pode perder de vista que qualquer tipo de prova contra o réu que dependa dele mesmo só vale se o ato for feito de forma voluntária e consciente.” (Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial nº 1.630.097/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, julgado em 28.04.17)

CONCLUSÃO

Assim chegamos ao fim de mais um inciso. Durante esse texto, explicamos o que exatamente é uma prova ilícita e mostramos casos reais e importantes em que o Inciso LVI garantiu que elas não deveriam ser admitidas nos processos, ajudando a assegurar outros direitos dos(as) cidadão(ãs) consagrados na Constituição Federal.

De agora em diante, você já sabe que o ditado popular “os fins não justificam os meios” também se aplica no Direito!

Veja o resumo do inciso LVI no vídeo abaixo:

Se você quiser, também pode baixar esse conteúdo para ler sempre que quiser!

Agora que você já entende o que são provas ilícitas e porque esse inciso é tão importante, que tal passar esse conhecimento para frente? Compartilhe esse conteúdo com seus amigos e dê sua opinião nos comentários! Esse foi mais um texto da série sobre o Artigo 5º da Constituição Federal. Para conhecer outras liberdades e direitos, visite a página do projeto!

Sobre os autores:

Danilo Soares Oliveira

Advogado de Fundos de Investimentos do Mattos Filho

Mariana Fernandes

Coordenadora de Conteúdo e Comunicação do Politize!.


Fontes: