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21 de abril de 2020

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Inciso XLVI – Individualização das penas

“A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”

INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS

Você sabia que a Constituição Federal estabelece tipos de pena para aqueles que forem condenados, e determina que cada crime deve merecer uma pena individualizada à luz de sua gravidade e outras circunstâncias? Essa foi uma das maneiras que a assembleia constituinte achou para regular o poder punitivo do Estado e, assim, respeitar os direitos humanos. Quer saber mais sobre como a Constituição define este direito e por que ele é tão importante, bem como a história desta garantia e como ela é aplicada na prática? Continue conosco! O Politize!, em parceria com o Instituto Mattos Filho, irá descomplicar mais um direito fundamental nessa série de conteúdos chamada “Artigo 5º”.

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Para conhecer outros direitos fundamentais, confira a página do projeto, uma iniciativa que visa a tornar o direito acessível aos cidadãos brasileiros por meio de textos, vídeos e podcasts com uma linguagem clara.

O QUE É O INCISO XLVI?

O inciso XLVI do artigo 5º, promulgado pela Constituição Federal de 1988, define que:

Art 5º, XLVI, CF – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

Sendo assim, este inciso define que cabe à lei estabelecer quais critérios  nortearão o juiz quando este aplicar uma determinada penalidade contra alguém condenado por ter cometido um crime. De forma exemplificativa, o Inciso XLVI do artigo 5º cita algumas penalidades possíveis de serem aplicadas:

  • A privação ou restrição da liberdade (prisão);
  • Perda de bens;
  • Multa;
  • Prestação social alternativa (serviço comunitário);
  • Suspensão ou interdição de direitos (suspensão do direito de dirigir, suspensão do exercício de uma dada atividade profissional, etc.). 
Dinheiro enjaulado representando multa. | Individualização das penas - Artigo Quinto

“Sendo assim, este inciso define que cabe à lei estabelecer quais critérios  nortearão o juiz quando este aplicar uma determinada penalidade contra alguém condenado por ter cometido um crime.” | Individualização das penas – Artigo Quinto

Como o próprio inciso cita essas penalidades e menciona “dentre outras”, significa que outras penas são possíveis, desde que estabelecidas previamente pela lei. Os exemplos que constam no inciso em questão demonstram o caminho adotado para penas mais humanitárias, com o objetivo de inserir novamente na sociedade os indivíduos que foram condenados.

Para além disso, é importante mencionar que a criação de outras penalidades pelo legislador é limitada pelo inciso XLVII do Artigo 5º da Constituição Federal, que define a proibição de penas de morte (salvo em caso de guerra declarada contra agressão estrangeira), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis – como tortura, por exemplo.

Sendo assim, o legislador tem o dever de prever as situações que se caracterizam como ilícitos penais (roubo, homicídio, etc.) de forma taxativa e clara, evitando fórmulas genéricas, e de estabelecer penas razoáveis. Essa imposição ao legislador busca impedir que o juiz se baseie em sua própria arbitrariedade (e, consequentemente, em seu viés pessoal) na realização da justiça penal, pois o correto é que se paute exclusivamente na lei para evitar injustiças. Nesse sentido, o bem maior protegido por essa definição é a liberdade do indivíduo, sendo, a pena, um instrumento de controle social criado pelo Estado, porque somente ele (Estado) pode estabelecer legitimamente uma penalidade (na figura do legislador), atribuir uma pena a um indivíduo e executá-la (na figura do juiz), suprimindo ou restringindo, assim, a liberdade de alguém. 

A individualização da pena ocorre em três fases – legislativa, judicial e executória – todas muito importantes do ponto de vista da proteção aos Direitos Humanos, pois visam a garantir segurança jurídica e proporcionalidade das punições, fazendo justiça e evitando excessos arbitrários. Na primeira, o legislador estabelece como e por quanto tempo (mínimo e máximo) cada delito será punido, conforme o ato praticado e o bem jurídico que prejudicou. Na segunda, o juiz – baseado na legislação em vigor – verifica em cada caso concreto as circunstâncias da prática do ato, bem como os motivos, antecedentes e grau de culpa do agente, além do comportamento da vítima, e ainda verifica a presença de circunstâncias agravantes ou atenuantes ou causas de aumento ou diminuição de pena, todas previstas no Código Penal, para, assim, aplicar a pena dentro dos parâmetros estabelecidos pela lei. Por fim, na terceira fase, a condenação é efetivamente aplicada e executada. Como se costuma dizer, a liberdade de uma pessoa termina onde começa a liberdade de outra. Sendo assim, a lei trata de estabelecer as consequências jurídicas (penas) para esse tipo de situação. Esse poder por parte do Estado, logicamente, requer um exercício cauteloso, para não se criar situações de injustiça.

Por acaso termos como “inciso” e “alínea” são complicados para você? Que tal checar nosso conteúdo sobre a estrutura das leis e aprender mais sobre o “juridiquês”?

[H2] O HISTÓRICO DESSA DEFINIÇÃO

No Brasil, o direito de todo cidadão e cidadã à individualização da pena é recente no contexto do longo processo histórico de constitucionalização dos direitos fundamentais. Nesse sentido, tanto a primeira Carta Republicana – promulgada em 24 de janeiro de 1891 –, como a Constituição de 1934 e a Carta do Estado Novo (sendo as duas últimas editadas em momentos de fortes restrições às garantias individuais), nada trouxeram sobre a individualização da pena.

A Carta Política de 18 de setembro de 1946 trouxe, pela primeira vez, no seu artigo 141, parágrafo 29, que “A lei penal regulará a individualização da pena e só retroagirá quando beneficiar o réu”. Além disso, a Constituição outorgada em 14 de janeiro de 1967 dispôs sobre o princípio em questão de forma bastante sintética: “Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente. A lei regulará a individualização da pena”. Então, eis que foi editada a Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, também conhecida como Carta Cidadã, fundamentada em princípios democráticos e com ênfase no princípio da dignidade da pessoa, finalmente editou o artigo 5º, Inciso XLVI na forma como o conhecemos hoje. 

Portanto, cabe ressaltar que o princípio em questão é uma preocupação do Estado com a formulação de penas que condigam com o delito e as circunstâncias em que foi praticado, levando em consideração, ainda, as condições pessoais daquele que o praticou, de modo a respeitar os direitos humanos e, assim, preservar a dignidade da pessoa humana. 

A IMPORTÂNCIA DO INCISO XLVI

Como dito anteriormente, este dispositivo consagra que o juiz deve respeitar as penas estabelecidas pelo legislador, bem como sempre faz uma análise da situação vivenciada pelo agente do crime à luz do que a lei estabelece. Dessa maneira, é criada uma sanção customizada e justa para cada indivíduo. O juiz deve, ao individualizar a pena, examinar com detida atenção os elementos que compõem o delito e as circunstâncias de sua prática, para aplicar, de forma justa e sempre fundamentada, a pena necessária, compatível e suficiente para reprovação do agente que praticou o crime. 

Individualidade | Individualização das penas - Artigo Quinto

“Como dito anteriormente, este dispositivo consagra que o juiz deve respeitar as penas estabelecidas pelo legislador, bem como sempre faz uma análise da situação vivenciada pelo agente do crime à luz do que a lei estabelece.” | Individualização das penas – Artigo Quinto

Segundo informações coletadas pelo BNMP 2.0, o tipo de crime que mais leva pessoas à prisão no Brasil é o roubo, representando 27% dos crimes cometidos pela população carcerária, seguido do tráfico de drogas (24%) e do crime de homicídio (11%). Por fim, ainda, de acordo com a pesquisa, havia no Brasil cerca de 262.983 pessoas condenadas ao regime fechado, outros 85.681 brasileiros cumpriam pena no regime semiaberto e 6.078, no regime aberto.

O grande número de pessoas no regime fechado pode sinalizar que o princípio de individualização da pena não vem sendo respeitado nem pelos juízes, nem pelos legisladores. Não são raros os casos em que aqueles cujas penas teriam de ser cumpridas em regime inicial semiaberto ou mesmo aberto, acabam sendo expostos a regimes fechados, por conta da falta de recintos apropriados para o cumprimento da pena no regime estabelecido e de uma cultura excessivamente punitivista dos aplicadores da lei – os quais, dessa forma, acabam por cometer exatamente os excessos que a Constituição pretendeu evitar, os quais impõem, de quebra, maiores dificuldades na reintegração social de apenados, gerando mais violência, e maiores custos ao Erário. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o recurso (Recurso Extraordinário nº 641.320), em que se discutiu exatamente essa questão: a impossibilidade de cumprimento de pena em regime mais gravoso do que aquele sentenciado, sendo uma de suas consequências a ordem para que o CNJ adotasse providências para estruturação do cadastro nacional de presos, como vem sendo feito.

O INCISO XLVI NA PRÁTICA 

O Código Penal, especialmente em seu artigo 59, estabelece uma espécie de roteiro a ser seguido pelo juiz no processo de individualização da pena, exigindo do julgador análise ponto por ponto, atendendo a um dos preceitos mais importantes do direito: o dever de fundamentar a decisão. Em primeiro lugar, o juiz deve aferir, à luz da prova produzida no processo: 

  1. A culpabilidade do agente, envolvendo um estudo do seu comportamento no momento do delito; 
  2. Os seus antecedentes, com a análise do seu histórico de vida; 
  3. A conduta social, com base em seu modo de vida e em seus círculos sociais; 
  4. A personalidade.

Em segundo, o juiz examinará as circunstâncias judiciais de natureza objetiva, estabelecidas pela lei e que tratam do tipo penal em que o agente foi enquadrado (roubo, homicídio, etc.), que são: 

  1. Motivos do crime; 
  2. Suas circunstâncias (o modo de agir, o meio utilizado, as condições de tempo e de lugar); 
  3. Consequências do crime (qual o dano causado); 
  4. Comportamento da vítima (se houve, por exemplo, provocação anterior, ou não).

Em seguida, o juiz fará uma opção justificada por uma pena-base, conforme o disposto na lei e conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, isto é, o crime será caracterizado e a ele será determinada uma pena correspondente. Fixada a pena-base, são examinadas as chamadas circunstâncias legais, as agravantes – elencadas nos artigos 61 e 62 do Código Penal – e  as atenuantes — especificadas nos artigos 65 e 66, e ainda será preciso verificar a possível incidência de causas legais de aumento e/ou de diminuição de pena, que variam para cada delito e podem estar previstas em diferentes pontos da legislação penal. Por fim, o último passo do processo de individualização da pena é a definição do regime inicial de cumprimento da pena.

Um exemplo de situação em que se homenageou o direito à individualização da pena foi a decisão tomada pelo STF no julgamento do habeas corpus 82.959-SP. Nele, foi declarada a inconstitucionalidade do § (parágrafo) 1º do inciso II do artigo 2º da Lei 8.072/1990. Esse dispositivo impossibilitava a progressão de regime (de um mais rígido, como o fechado, para um menos rígido, como o semiaberto) para aqueles que praticaram crimes hediondos, aos quais, de qualquer forma, já se impõem penas mais graves.

De acordo com o Ministro Marco Aurélio, relator do habeas corpus, “a principal razão de ser da progressividade no cumprimento da pena não é em si a minimização desta, ou o benefício indevido, porque contrário ao que inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo o bem maior que é a liberdade. Está, isto sim, no interesse da preservação do ambiente social, da sociedade, que, dia-menos-dia receberá de volta aquele que inobservou a norma penal e, com isso, deu margem à movimentação do aparelho punitivo do Estado. A ela não interessa o retorno de um cidadão, que enclausurou, embrutecido”. 

O poder legislativo adequou a norma legal à referida decisão do STF, vindo a editar a Lei n. 11.464/2007, que deu nova redação ao inciso II do artigo 2º da Lei 8.072/1990, que passou a prever a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos, estabelecendo para eles critérios mais restritivos para a progressão – mas garantido o direito à progressão como um valor fundamental do sistema de cumprimento de penas. Uma das mais recentes alteração em relação à legislação que trata dos crimes hediondos consistiu na Lei 13.769/2018, que estabeleceu fração de 1/8 de cumprimento de pena para a progressão de regime no caso de mulheres gestantes ou que forem mães ou responsáveis por crianças ou pessoas com deficiência. A modificação legislativa delineou, além do cumprimento de um oitavo da pena, outros requisitos: 

  1. Não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
  2. Não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente;
  3. Ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento;
  4. Não ter integrado organização criminosa. 

A dificuldade para a plena efetivação desse direito – progressão de regime no caso de mulheres gestantes, mães ou responsáveis por pessoas com deficiência – está, sobretudo, em uma cultura punitivista excessiva que se soma a decisões genéricas, que não coordenam o que está na lei com o delito praticado e que acabam por fixar critérios para a pena que não são compatíveis com a legalidade. Nesses casos, é necessária persistência e adoção das medidas judiciais cabíveis para reverter quadros de injustiça, porém, não são todas as camadas da população que têm amplo acesso à Justiça, o que acaba gerando realidades distorcidas como aquelas que os dados parciais do CNJ apontam.

CONCLUSÃO

Sendo assim, o inciso XLVI é de extrema importância para que as penas sejam aplicadas de maneira adequada, visto que é por meio dele que se busca garantir que a resposta punitiva estatal àqueles que cometerem algum delito seja adequada e proporcional, tendo como norte o respeito aos direitos humanos e a dignidade da pessoa humana, como prevê nossa Constituição.

Veja o resumo do inciso XLVI do artigo 5º no vídeo abaixo:

Se preferir, você pode baixar esse conteúdo para ler sempre que quiser!

Agora que você já sabe como a Constituição estabelece as penas, que tal disseminar esse conhecimento? Compartilhe esse conteúdo com seus amigos e dê sua opinião nos comentários! Esse foi mais um texto da série sobre o Artigo 5º da Constituição Federal. Para conhecer outras liberdades e direitos, visite a página do projeto!

Sobre os autores:

Rogério Taffarelo

Advogado – Direito Penal Empresarial

Matheus Silveira

Membro da equipe de Conteúdo do Politize!.


Fontes: