Publicado em:

4 de agosto de 2020

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Inciso LXI – Prisão

“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”

PRISÃO: OS LIMITES CONSTITUCIONAIS A SUA IMPOSIÇÃO LEGÍTIMA

O inciso LXI do Artigo 5º da Constituição Federal de 1988 define em quais condições que uma pessoa pode ser presa dentro do território brasileiro, traçando um limite à aplicação dessa medida extrema de restrição à liberdade. Dessa maneira, a norma contida no inciso LXI garante a utilização dessa medida apenas para casos em que verificados seus pressupostos constitucionais, afinal, essa é considerada a expressão máxima da interferência do Estado na vida das pessoas.

Ficou curioso para entender o que a Constituição pretendeu com essa garantia e qual a importância dela, bem como suas aplicações na prática e seu histórico? Então, continue conosco! O Politize!, em parceria com o  Instituto Mattos Filho, irá descomplicar mais um direito fundamental nessa série de conteúdos chamada “Artigo Quinto”.

Se você preferir, pode ouvir o conteúdo desse episódio no formato de podcast:

Para conhecer outros direitos fundamentais, confira a página do projeto, uma iniciativa que visa tornar o direito acessível aos cidadãos brasileiros, por meio de textos, vídeos e podcasts com uma linguagem clara.

DESCOMPLICANDO O INCISO LXI

O inciso LXI do artigo 5º, promulgado pela Constituição Federal de 1988, define que:

Art 5º, LXI, CF – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”

O inciso LXI trata dos limites constitucionais à prisão de pessoas que se encontram no Brasil. Nesse sentido, a norma determina que alguém poderá ser preso apenas em flagrante delito e/ou por decisão judicial fundamentada. Ou seja: para ser legítima, excetuadas as hipóteses de infrações militares, a prisão deve ou acontecer no momento em que o crime é cometido, com vistas a fazer cessar a sua prática, ou em hipóteses submetidas à apreciação do Poder Judiciário, sendo que o juiz deve descrever, no caso concreto (fato que está sendo analisado pelo Poder Judiciário), as razões de fato e os fundamentos legais que a justificam. 

Isso posto, e novamente com a ressalva própria do direito militar, cabe destacar que a norma contida neste inciso faz referência aos três tipos de prisões previstos no sistema processual penal brasileiro, são eles: 

  1. prisão em flagrante delito; 
  2. prisão cautelar;
  3. prisão após condenação definitiva. 

Dentre os três tipos de prisões apresentados, as duas últimas são as prisões que só podem ocorrer mediante uma decisão escrita e justificada de um juiz, conforme prevê o próprio Código de Processo Penal. Nesse sentido, a decisão que determinar as prisões cautelares e/ou a prisão após condenação definitiva deverá ser suficientemente fundamentada. Isso quer dizer que o juiz deverá esclarecer as razões que justificam a prisão da pessoa, especialmente, no caso de prisão cautelar, pelo fato de ela ser provisória, haja vista que ainda não existe a pena/punição a ser cumprida e que, nessa fase, a legislação a presume inocente. 

Primeiramente, os fundamentos que devem estar contidos na justificativa do Juiz para ordem de prisão após condenação definitiva são, na verdade, o próprio fato de o acusado ter sido submetido ao processo criminal (respeitado seu direito à ampla defesa, contraditório, e de não autoincriminação) e comprovado em definitivo que praticou o crime, de modo que será aplicada a pena do crime prevista no Código Penal. Nunca é demais lembrar que o órgão acusador, em geral o Ministério Público, tem a obrigação de comprovar ao juiz que a pessoa acusada praticou o crime – é isso que, no mundo jurídico, é chamado de ônus da prova. Já no caso da prisão cautelar, como não existe condenação definitiva, o dever de fundamentação para prender a pessoa supõe requisitos distintos, conforme prevêem os artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.

Além disso, o Artigo 315 do Código de Processo Penal, alterado pela Lei Anticrime de 2019, define os critérios objetivos para uma decisão judicial ser considerada fundamentada. Para tanto, além daqueles critérios mais genéricos definidos no Artigo 312 do Código de Processo Penal, a decisão deverá indicar: 

  1. a explicação da relação da lei com o fato criminoso (subsunção); 
  2. aplicar conceitos jurídicos determinados, explicando-lhes o cabimento no caso concreto;
  3. indicar argumentos específicos do caso concreto sem generalizações aplicáveis a qualquer outro caso;
  4. enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo;
  5. a jurisprudência (a interpretação das leis feita pelos tribunais, especialmente os tribunais superiores, e utilizada nas decisões judiciais) que se aplica ao caso concreto, explicando o porquê;
  6. indicar de maneira expressa a razão pela qual eventual entendimento dos tribunais superiores benéfico e indicado por uma das partes não se aplica no caso concreto.

Depois de entender quais são os critérios que definem se uma decisão judicial está fundamentada o suficiente para que a prisão seja justificada – ou não – o que resta esclarecer é: afinal, o que exatamente é prisão em flagrante delito, prisão cautelar e prisão após condenação definitiva?

PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO

A prisão em flagrante delito pode ser feita por qualquer pessoa, desde que tenha visto o crime acontecer ou estar acontecendo. Ela ocorre, na maioria das vezes, quando policiais presenciam ou são chamados durante o cometimento de um crime e prendem a pessoa. 

Imagine, por exemplo, que um assaltante decide roubar uma pessoa que está caminhando na rua. Contudo, um policial presencia a ação do assaltante e o contém, o algemando e o levando para a delegacia. Nessa situação, o assaltante foi pego e poderá ser preso por ter sido flagrado no momento em que estava cometendo a ação criminosa. A prisão em flagrante tem dois objetivos: o de fazer cessar o ato criminoso e o de identificar o seu autor e outros elementos (testemunhas, documentos, objetos) que possam ser úteis à investigação do fato em todas as suas circunstâncias. 

PRISÃO CAUTELAR

A prisão cautelar é dividida em duas espécies: (i) a prisão preventiva e (ii) a prisão temporária. Essas duas prisões só podem ocorrer, em regra, quando a polícia ou o Ministério Público pedem formalmente a um juiz que determine a prisão de alguém que é investigado ou acusado. Nesse contexto, o juiz analisará o pedido e decidirá, fundamentadamente, se há necessidade de aplicação dessa medida.

Como regra, a prisão cautelar se justifica para a proteção do interesse da investigação ou do processo de apuração dos fatos, e exemplos clássicos de seu cabimento consistem nas hipóteses de coação ou suborno de testemunhas ou de destruição de documentos que sejam úteis à investigação ou ao processo, pois poderão servir como provas dos fatos. Outra hipótese é a do investigado ou acusado que, comprovadamente, tenta fugir para escapar à aplicação da lei.   

Até a aprovação do Projeto Anticrime, as únicas regras que existiam para decretação da prisão preventiva, espécie principal da prisão cautelar, eram aquelas que definiam razões genéricas, previstas no Artigo 312 do Código de Processo Penal. Contudo, a Lei Anticrime, vigente desde janeiro de 2020, inseriu, dentre outras inovações, o Parágrafo 2º do Artigo 312, que definiu de forma expressa as razões para decretação dessa prisão cautelar. Nesse sentido, a prisão somente será necessária se o juiz indicar em sua decisão o risco que o indivíduo pode representar solto e/ou a existência concreta de novos fatos criminosos recentes supostamente praticados pela pessoa investigada.

Além disso, cabe pontuar que a prisão preventiva não tem duração definida, e a prisão temporária tem, via de regra, prazo máximo de cinco dias de duração, renovável por igual período. O juiz, caso entenda que o investigado ou acusado deva permanecer preso por mais tempo, deverá converter a prisão temporária em prisão preventiva. A lei nº 7.960/1989 regulamenta a prisão temporária. 

Por fim, conforme dispõe o art. 42 do Código Penal, o tempo cumprido em prisão cautelar será descontado do tempo total de prisão-pena, a qual se cumpre somente após a condenação definitiva. 

PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO DEFINITIVA

A prisão após condenação definitiva é aquela que só pode ser cumprida quando acabar todo o processo criminal. Sendo assim, é o tipo de prisão que se aplica àqueles que foram condenados de forma definitiva, após o trânsito em julgado, ou seja, quando não cabem mais recursos contra a decisão condenatória.

Nesse sentido, o tema da prisão após o trânsito em julgado foi bastante discutido na imprensa desde 2016, quando o Supremo Tribunal Federal, alterando sua jurisprudência até então consolidada, determinou que seu cumprimento poderia ocorrer de forma antecipada, ou seja, antes do final definitivo do processo. Mais tarde, em 2019, o STF reviu seu entendimento e reconheceu que a prisão após condenação só pode acontecer se, de fato, não houver mais recursos a serem utilizados pelo acusado, tornando, assim, definitiva a sua condenação. 

Martelo de juiz | Artigo Quinto


Confira o inciso LVII do Artigo 5º da Constituição, que trata sobre o Princípio da Presunção da Inocência.

Por fim, o inciso LXI prevê uma exceção no caso de transgressão ou crime propriamente militar. Isso ocorre porque os membros das Forças Armadas, quando em serviço, são cidadãos com direitos e deveres distintos do restante das pessoas, conforme dispõe a própria Constituição Federal em seu Artigo 142. Essa distinção decorre da própria natureza e princípios do exercício das funções militares. 

Sendo assim, uma das grandes diferenças é a existência de um Código Penal Militar que prevê tais transgressões e crimes aplicáveis somente aos militares. Nesses casos o militar será julgado pela Justiça Militar, conforme também previsão constitucional.  

Já nos casos de crimes comuns cometidos por militares – aqueles definidos no Código Penal e na legislação penal extravagante -, estes serão julgados pela Justiça comum e, portanto, a garantia do inciso LXI se aplica. Importante lembrar que o militar só poderá cometer infrações ou crimes militares quando estiver em serviço, pois, caso não esteja, cometerá crime comum. 

Por acaso termos como “inciso” e “alínea” são complicados para você? Que tal checar nosso conteúdo sobre a estrutura das leis e aprender mais sobre o “juridiquês”?

O HISTÓRICO DESSA GARANTIA

O direito previsto no inciso LXI dialoga com aquele previsto no inciso LVII, que prevê o princípio da presunção de inocência. Apesar de não tratarem sobre o mesmo tema, ambos são complementares. Isso porque, enquanto o inciso LVII dispõe sobre o momento definitivo da responsabilização criminal de qualquer pessoa (isto é, sobre o princípio da presunção de inocência), o inciso LXI dispõe sobre a forma pela qual o Estado pode prender, em todas as possibilidades de prisão, dentre elas aquela que ocorre após condenação definitiva.

Portanto, atualmente, a prisão é tratada no ordenamento jurídico brasileiro como algo extremo. Algo que para ocorrer deverá ser preenchido de uma justificativa robusta e contundente para impor à pessoa, supostamente criminosa, a consequência mais extrema que é a privação de liberdade (prisão).

Contudo, esse tipo de punição nem sempre foi o símbolo máximo da intervenção estatal na vida das pessoas. A prisão como pena aplicada às condutas criminosas é, na verdade, fruto do movimento iluminista, com o liberalismo político e econômico e na racionalidade como fundamento do Estado (entre o final do século XVIII e começo do XIX).

Isso porque, antes do movimento iluminista, a visão sobre liberdade estava vinculada à vontade dos Estados absolutistas e, portanto, à vontade do rei, que era considerado o representante de Deus na terra. Nessas circunstâncias, a ideia de crime estava diretamente vinculada ao pecado, cuja solução passava pela penitência. Ou seja, uma reparação pela blasfêmia cometida contra o rei e, portanto, contra Deus. Dessa forma, as penas aplicadas pelo Estado absoluto tinham a função de intimidar a população por meio do castigo e do sofrimento causado ao “criminoso”, com violências ao corpo e destruição da propriedade.  

Até então, e especialmente desde a Idade Média, a crueldade era elemento central nas penas aplicadas aos supostos criminosos, considerando as inúmeras superstições que misturavam conceitos eminentemente humanos, como a inocência, com ideias religiosas, como milagres. Caminhar sobre o fogo ou mergulhar em água fervente, por exemplo, eram práticas realizadas para comprovação da inocência de um criminoso: se o indivíduo sobrevivesse, seria, então, considerado inocente.

Posteriormente, o iluminismo trouxe para o debate, por um lado, a liberdade dos cidadãos como fundamento do estado moderno, e, por outro, a existência de um contrato social do qual todos os indivíduos fazem parte. A partir daí tem-se que as condutas criminosas devem ser analisadas sob essas duas perspectivas – liberdade e sociedade – razão pela qual a pena torna-se um elemento de garantir a paz social, impondo ao criminoso limitações àquilo que há de mais importante, sua liberdade. A partir desse novo paradigma, uma conduta criminosa deve ser punida com proporcionalidade e certeza, com previsão na lei, sem exageros e absurdos, como penas de castigos corporais, por exemplo. A prisão, até então utilizada para a custódia de cidadãos até o momento da execução efetiva de suas penas – torturas, açoites, ou morte, muitas vezes em execuções públicas –, torna-se a modalidade de pena por excelência. 

No Brasil não foi diferente: a Constituição do Império de 1824 já previa a extinção de penas cruéis. Contudo, no caso dos escravos, ainda permaneciam os ideais punitivos de castigos e penitências corporais. Após a Proclamação da República, as penas corporais se mantiveram como método de tortura, além do fato de a prisão tornar-se elemento de perseguição política a depender das vontades dos líderes autoritários do momento. Até recentemente, vale lembrar, a ditadura militar instaurada no país em 1964 se utilizou da prisão e da tortura, quando não da execução sumária, como arma política de combate àqueles que dela discordavam, e deixou um legado de abusos policiais ainda não superado. 

A real mudança paradigmática, no Brasil, se deu em 1988, com a Constituição Cidadã, que não só diminuiu a possibilidade de prisão, como também proibiu, expressamente, tratamentos desumanos ou degradantes. Nesse sentido, a Constituição Federal é símbolo desse novo paradigma e, mais ainda, de uma visão contemporânea do direito penal, em que a liberdade é um direito humano fundamental protegido e que só pode ser afastada em circunstâncias muito peculiares, como aquelas descritas neste inciso.

A IMPORTÂNCIA DO INCISO LXI

A definição e determinação dos limites ao poder de prisão do Estado brasileiro é matéria de grande relevância para o Direito. Se antes era comum que indivíduos fossem levados pelas autoridades policiais sem nenhuma ordem judicial ou, em casos piores, sem sequer serem submetidos à autoridade judicial, a previsão do inciso LXI é uma ordem direta de respeito à liberdade dos indivíduos e de legitimação especial do ato estatal que priva cidadãos de sua liberdade. Especialmente em um país que tem a 3ª maior população carcerária do mundo, com 865.603 presos, de acordo com dados do Banco Nacional de Monitoramento de Prisão (BNMP) do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).  

Contudo, a partir de dados, fica evidente que a previsão constitucional está longe de ter sua aplicação resguardada pelas autoridades judiciais brasileiras. Isso porque, de acordo com os dados atualizados do CNJ sobre o tema, quase 43% das pessoas encarceradas são presos provisórios, ou seja, indivíduos que foram presos temporariamente ou preventivamente e que, portanto, ainda não sofreram sequer condenação em 1º grau – primeiro julgamento. 

Ainda, segundo os dados do CNJ, quase 23% são detentos em execução provisória, ou seja, presos que já foram condenados, mas não de forma definitiva.  Por último e não menos importante, apenas 34% são presos após condenação definitiva, isto é, após o trânsito em julgado da decisão condenatória. 

O que pode-se concluir a partir disso, é a necessidade de se (re)pensar o sistema carcerário e, mais importante, fazer cumprir a previsão constitucional de prisão como exceção e não como regra quando do cometimento de crimes. 

O INCISO LXI NA PRÁTICA

Conforme visto anteriormente, a prisão como exceção, conforme indica os dados do CNJ, parece não ocorrer. Pelo contrário, em regra geral, os indivíduos são presos e tendem a responder a acusação presos, o que é uma subversão da lógica constitucional do Artigo 5º e, mais intensamente, da previsão dos incisos LVII e LXI. Como consequência dos números exorbitantes, o STF se manifestou, declarando que a situação do sistema carcerário brasileiro é um “estado de coisas inconstitucional”, o que significa três coisas objetivas: 

  1. uma situação de violação generalizada de direitos fundamentais;
  2. inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a situação;
  3. a necessidade de uma atuação multidisciplinar, de diferentes órgãos do Poder Público, para resolver a questão. 

Umas das medidas positivas decorrentes do posicionamento do STF, foi a regulamentação, pela Resolução CNJ nº 213/2015, das audiências de custódia, criadas pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), para que o Poder Judiciário exerça o controle sobre eventuais prisões ilegais. As audiências se aplicam aos casos de prisão em flagrante, situação em que o indivíduo deverá ser submetido, no prazo máximo de 24 horas, a um juiz que decidirá sobre a legalidade e a necessidade da prisão para relaxá-la – ou seja, liberando a pessoa para responder em liberdade – ou convertê-la em prisão preventiva.

Nesse sentido, as audiências de custódia vêm como uma iniciativa muito relevante para lidar com o “estado de coisas inconstitucional” declarado pelo Supremo Tribunal Federal, mas de forma mais importante, para lidar com os números de prisões provisórias no território nacional. Dessa maneira, cumprir a letra da constituição é fazer cumprir a presunção da inocência e a prisão como medida extrema. Portanto, as audiências de custódia são instrumento para reduzir o número de presos provisórios com o objetivo de manter preso, única e exclusivamente, aqueles que efetivamente representam algum tipo de perigo nos termos do Artigo 312 do Código de Processo Penal

Além disso, a Lei Anticrime, aprovada pelo Congresso Nacional, inseriu as audiências de custódia no Código de Processo Penal, em seu Artigo 310, finalmente consagrando, no plano legislativo, o cumprimento de dispositivo de semelhante teor previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário. Os parágrafos 3º e 4º do respectivo Artigo preveem, inclusive, a responsabilização penal, civil e administrativa, das autoridades que desrespeitarem o prazo de 24h definido, sem uma justificativa aceitável e, ainda, o relaxamento da prisão após decorrido o prazo de 24h indicado, caso não seja justificado. 

Ampulheta representando limite de tempo | Artigo Quinto

Outra conquista importante, decorrente da Lei Anticrime, que poderá gerar redução no número de prisões provisórias, é a nova redação do Artigo 316 do Código de Processo Penal. Para além das outras alterações que estabeleceram critérios mais bem definidos para a decretação da prisão preventiva, essa alteração legislativa específica poderá ser positiva para a diminuição de prisões provisórias, pois passou a obrigar ao órgão judicial que decretou a prisão, o dever de revisar, a cada 90 dias, a necessidade da manutenção da prisão. Em outras palavras, a prisão poderá ter prazo indefinido mas, ao contrário do que vigorava anteriormente, precisa ter periodicamente revista a análise da manutenção da presença de seus requisitos legais e das circunstâncias fáticas que a justificaram. O juiz deverá reanalisar de três em três meses se a prisão ainda se faz efetivamente necessária. 

CONCLUSÃO

Portanto, o inciso LXI tem uma enorme importância para a limitação do poder de privação de liberdade do Estado, visto que, por meio dele, garante-se que a prisão será utilizada apenas em casos extremos e com a observância de requisitos que a legitimam. Contudo, há, ainda, muito pela frente para que se faça cumprir a previsão constitucional, apesar de, aos poucos, medidas serem tomadas em relação a esse assunto.

Veja o resumo do inciso LXI no vídeo abaixo:

Se você quiser, pode baixar esse conteúdo para ler sempre que quiser.

Agora que você já sabe como a Constituição define quais condições são necessárias para que uma prisão ocorra, que tal disseminar esse conhecimento? Compartilhe esse conteúdo com seus amigos e dê sua opinião nos comentários! Esse foi mais um texto da série sobre o Artigo 5º da Constituição Federal. Para conhecer outras liberdades e direitos, visite a página do projeto!

Sobre os autores:

Gabriel Machado

Assistente de serviços jurídicos de Direito Penal Empresarial do Mattos Filho.

Matheus Silveira

Membro da equipe de Conteúdo do Politize!.


Fontes: