Publicado em:

17 de março de 2020

Compartilhe:

Inciso XLI – Discriminação de direitos e liberdades fundamentais

“A lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.”

DISCRIMINAÇÃO DE DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS 

A Constituição Federal brasileira garante direitos e liberdades fundamentais, tais quais: o direito à vida, à igualdade, à educação, etc. Entretanto, a Assembleia constituinte (órgão que tem como função redigir a constituição) preocupou-se também com a possibilidade de violação desses princípios tão importantes para a vida em sociedade e, por isso, dispôs de mecanismos para que estes fossem afirmados. Dessa maneira, é por meio do inciso XLI do Artigo 5º da Constituição que a punição de condutas que possam ferir esses direitos e liberdades fundamentais é definida.

Quer saber mais sobre como a Constituição define este conceito e por que ele é tão importante, bem como a história dessa garantia e como ela é aplicada na prática? Continue conosco! O Politize!, em parceria com o Instituto Mattos Filho, irá descomplicar mais um direito fundamental nessa série de conteúdos chamada “Artigo 5º”.

Se preferir, ouça esse conteúdo em formato de podcast:

Para conhecer outros direitos fundamentais, confira a página do projeto, uma iniciativa que visa a tornar o direito acessível aos cidadãos brasileiros, por meio de textos, vídeos e podcasts com uma linguagem clara.

O QUE É O INCISO XLI?

O inciso XLI do artigo 5º, promulgado pela Constituição Federal de 1988, define que:

Art 5º, XXXVI, CF – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais

Isso significa que é dever do Estado criar e editar leis que punam quaisquer formas de discriminação que atentem contra os direitos e liberdades fundamentais, especialmente aqueles previstos nos demais incisos do artigo 5º. Dessa forma, cabe observar que não foi suficiente que a Constituição Federal previsse a igualdade entre todos os seres humanos. Também foi essencial a criação de normas afirmativas dos direitos e liberdades fundamentais, assim como de mecanismos para assegurar a punição em casos de violação desses direitos e liberdades, em especial em um cenário de discriminação.

"Nesse sentido, a discriminação deve ser entendida como toda e qualquer conduta que se traduza em distinção, exclusão ou privilégio e que tenha como objetivo negar igualdade de oportunidade e/ou tratamento aos indivíduos." | Discriminação de direitos e liberdades fundamentais – Artigo Quinto

Apartheid | Discriminação de direitos e liberdades fundamentais – Artigo Quinto

Nesse sentido, a discriminação deve ser entendida como toda e qualquer conduta que se traduza em distinção, exclusão ou privilégio e que tenha como objetivo negar igualdade de oportunidade e/ou tratamento aos indivíduos. No entanto, a discriminação não pode ser confundida com o preconceito. Ela é, na verdade, a exteriorização do preconceito com a finalidade de impedir que uma pessoa ou grupo de pessoas tenha acesso às mesmas oportunidades e condições de tratamento a que outras pessoas estão sujeitas. 

Assim sendo, a discriminação é o preconceito manifestado com um objetivo específico: de negar a igualdade de tratamento e/ou oportunidade a determinados indivíduos. Ou seja: a discriminação causa uma situação de desigualdade entre indivíduos no acesso às mesmas oportunidades. Portanto, a discriminação é incompatível com os princípios da igualdade e isonomia que são previstos constitucionalmente.

Por acaso, você acha que termos como “inciso” e “alínea” são complicados? Que tal checar nosso conteúdo sobre a estrutura das leis e aprender mais sobre o “juridiquês”?

O HISTÓRICO DESSA GARANTIA

A discriminação, em seu significado mais amplo, já foi parte da legislação de diversos países, incluindo o Brasil. É o que acontecia, por exemplo, na época da escravatura e em muitos anos após sua abolição, em 1888. Neste sentido, a discriminação racial era uma prática comum, de modo que pessoas negras e brancas não tinham acesso aos mesmos lugares e oportunidades. Essa discriminação também já aconteceu com as mulheres, que não tinham direito ao voto e quase nenhum espaço no mercado de trabalho, por exemplo.

Neste contexto, a união de diversos movimentos revolucionários em todo o mundo, ao longo do século XX, como o movimento negro e o movimento sufragista das mulheres (luta pelo direito ao voto), somados às grandes guerras mundiais, foram decisivos para a busca pela igualdade. Estes resultaram em um movimento mundial que tinha como objetivo estabelecer princípios e direitos fundamentais inerentes a todo ser humano.

Foi dessa forma que surgiram os primeiros marcos normativos internacionais que previam o direito à não discriminação, como

  • A carta das Nações Unidas, de 1945, que criou a Organização da Nações Unidas e previu a igualdade entre homens e mulheres e entre os povos;
  • A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, que prevê: “todos têm direito a proteção igual contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação”;
  • A convenção nº 100 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) relacionada à Igualdade de Remuneração para a Mão de Obra Masculina e a Mão de Obra Feminina por um Trabalho de Igual Valor, de 1951, que estabelece aos Estados-Membros o dever de adotarem medidas internas para erradicar a discriminação por gênero para fins de salário, de modo que homens e mulheres sejam remunerados igualmente no exercício de trabalhos de igual valor;
  • A convenção nº 111 da OIT sobre discriminação em matéria de emprego e profissão, de 1958, que estabelece a obrigação de os Estados-Membros formularem e aplicarem políticas nacionais que tenham por objetivo promover a igualdade de oportunidade e de tratamento em matéria de emprego e profissão, com o objetivo de eliminar a discriminação em seu conceito mais amplo (“toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão”);
  • O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966, que obrigam os Estados-Membros a respeitar e garantir que todos os indivíduos estejam sujeitos à sua legislação “sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer condição”;
  • A Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, de 1966, que define a discriminação racial como “qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência baseadas em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício num mesmo plano, (em igualdade de condição), de direitos humanos e liberdades fundamentais no domínio político econômico, social, cultural ou em qualquer outro domínio de vida pública.”;
  • Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979, que define a discriminação contra a mulher como “toda a distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo”.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 surge nesse contexto de crescente proteção aos direitos humanos. O conteúdo atual do inciso XLI do artigo 5º é a primeira versão proposta no Congresso Nacional, mas foi amplamente discutida por diversos deputados e senadores que insistiam em listar os direitos e liberdades fundamentais que poderiam estar sujeitos à discriminação. No entanto, seu conteúdo original foi mantido, de modo a evitar que algum grupo de indivíduos fosse excluído da abrangência da norma. Por isso, a redação é genérica e depende da criação de normas infraconstitucionais – leis de menor autoridade que a Constituição, que é nossa lei máxima – para surtir efeito.

Dessa forma, cabe ressaltar que as conquistas relativas à punição de atos discriminatórios ainda estão em andamento, mas isso não tira a relevância deste inciso, já que sem ele sequer haveria a intenção de punir a discriminação aos direitos e às liberdades fundamentais.

A IMPORTÂNCIA DA PENALIZAÇÃO DE ATITUDES QUE VIOLEM OS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS

O combate à discriminação é fundamental para que os direitos e liberdades fundamentais sejam garantidos na prática. Entretanto, o inciso XLI por si só é considerado uma norma constitucional de baixa densidade normativa, porque precisa da atuação de uma legislação infraconstitucional para produzir efeitos. Caso contrário, é uma norma absolutamente “vazia”.

"A criação de dispositivos que prevejam, por exemplo, a igualdade de gênero e a liberdade religiosa é extremamente importante e representa um marco normativo na evolução dos direitos e liberdades fundamentais." | Discriminação de direitos e liberdades fundamentais – Artigo Quinto

Igualdade | Discriminação de direitos e liberdades fundamentais – Artigo Quinto

A criação de dispositivos que prevejam, por exemplo, a igualdade de gênero e a liberdade religiosa é extremamente importante e representa um marco normativo na evolução dos direitos e liberdades fundamentais. Porém, a sua eficácia é pouco prática se não existirem medidas de punição aos atos discriminatórios que atentem contra esses direitos e liberdades.

A discriminação racial, por exemplo, é gritante no Brasil até hoje. Dados compilados pela campanha Vidas Negras da Organização das Nações Unidas (ONU) demonstram que: 

  1. 68% das mulheres encarceradas são negras e 64% dos homens encarcerados são negros;
  2. em 2015, a taxa de homicídios de jovens negros era de 86,3, a cada 100 mil habitantes,  em comparação a 31,9 entre os jovens brancos;
  3. no Brasil, a cada 23 minutos um jovem negro é assassinado.

Cabe pontuar que a discriminação de gênero também é bastante presente na sociedade, apesar de existirem diversos normativos sobre o tema. Por isso, alcançar a igualdade de gênero é um dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável da ONU. As mulheres ainda são submetidas a uma série de violências e exclusões, como apontam os dados apresentados pelo movimento “ElesPorElas” (“HeForShe”) da ONU Mulheres.

Quer obter mais informações sobre discriminações relacionadas a gênero? Acesse nosso conteúdo do inciso I do artigo 5° da Constituição sobre igualdade de gênero! 

Além disso, a discriminação por orientação sexual tem sido discutida nos Poderes Judiciário e Legislativo, não havendo ainda qualquer lei que preveja a punição à discriminação nesse sentido. Há, ainda nos dias de hoje, uma lacuna na legislação, que, em desatenção à previsão do inciso XLI do artigo 5º, não inclui a punição para esse tipo de ato discriminatório.

Cabe ressaltar que esses são apenas alguns exemplos de discriminação na sociedade brasileira. Há também obstrução à acessibilidade de deficientes físicos nas ruas, preconceito religioso e diversos outros contextos em que a discriminação é muito presente. Portanto, o inciso XLI do artigo 5º é extremamente importante para que os legisladores infraconstitucionais (representantes do Congresso Nacional, que exerce a função do Poder Legislativo) sejam constantemente vigiados, a fim de garantir a proteção dos direitos e liberdades fundamentais por meio da criação de normas que punam todo e qualquer tipo de discriminação, além de educar a população para que não haja, futuramente, a necessidade de punir.

O INCISO XLI NA PRÁTICA 

Há um esforço contínuo para erradicar todas as formas de discriminação: por gênero, espécie, raça, cor, estado civil, idade, trabalho rural ou urbano, credo religioso, orientação sexual, convicção política ou filosófica, deficiência física ou mental ou condição social. Nesse sentido, a eficácia do inciso XLI da Constituição depende necessariamente da criação de leis que prevejam punições para atos discriminatórios. Portanto, como vimos, não basta a garantia de direitos e liberdades fundamentais, sendo necessária a criação de meios punitivos para o caso de violações a tais direitos e liberdades. 

Nesse contexto, são exemplos de leis que preveem a punição a atos de discriminação:

  • Lei 7.716/89, alterada pela Lei 9.459/97: define os crimes resultantes de discriminação ou preconceito por raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional;
  • Lei 9.029/95: dentre outras providências, proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho;
  • Lei 10.741/02 (Estatuto do Idoso): criminaliza a discriminação da pessoa idosa;
  • Lei 10.406/02 (Código Civil de 2002): traz uma série de alterações no sentido de acabar com a discriminação de gênero pela legislação cível, como a partilha desigual de bens e a referência do homem como chefe da família.

Vale mencionar que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o atraso do Congresso Nacional para incriminar atos que violem os direitos fundamentais dos integrantes da comunidade LGBTQI+. Oito, dos onze ministros do STF, votaram pelo enquadramento da homofobia e da transfobia como tipo penal definido na Lei 7.716/89 até que o Congresso Nacional edite uma lei específica sobre a matéria.

Nesse contexto, vale refletir também sobre a necessidade da discussão de assuntos como discriminação em toda a sociedade, como dentro das escolas de ensino fundamental e médio. Afinal, considerando que a educação aborda os mais variados assuntos e pode prevenir que mecanismos de punição sejam necessários, ela deve ser usada como uma ferramenta para se alcançar os princípios de igualdade.

CONCLUSÃO

Dessa maneira, é importante que a legislação preveja mecanismos de proteção aos direitos e liberdades fundamentais de todos os indivíduos, sem distinção, de modo a prevenir a discriminação na prática. Para isso, é essencial que seja dada a devida atenção às diferentes necessidades dos diferentes grupos de pessoas, de forma a garantir a inclusão social, econômica e política de todos, independentemente de cor, orientação sexual, origem ou classe social.

Veja o resumo do inciso XLI do Artigo 5º no vídeo abaixo:

Se preferir, você pode baixar esse conteúdo para ler sempre que quiser!

E você? Já sabia que a discriminação de direitos e liberdades fundamentais é passível de punição? Agora que você já sabe, que tal disseminar esse conhecimento? Compartilhe esse conteúdo com seus amigos e dê sua opinião nos comentários! Esse foi mais um texto da série sobre o Artigo 5º da Constituição Federal. Para conhecer outras liberdades e direitos, visite a página do projeto!

Sobre os autores:

Melina Siemerink Biasetto

Advogada de Contencioso Cível

Matheus Silveira

Membro da equipe de Conteúdo do Politize!.


Fontes: